Przeżyjmy to jeszcze raz - SIERPIEŃ 2019 r.

W wyroku z dnia 1 sierpnia 2019 r., KIO 1385/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zgodnie z aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez zamawiającego wadium jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany z zatrzymaniem wadium może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., V CSK 12 456/09, o tyle uwzględnieniu takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie procesowe regulacje, tj. art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie mamy bowiem do czynienia z brakiem kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia, może być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami.

Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, w ramach którego zostało wskazane, że nie można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu „nie leżących po jego stronie” przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe. Przeważa zapatrywanie, że zatrzymanie wadium, jakkolwiek związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do zatrzymania wadium.

W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmówił Krajowej Izbie Odwoławczej kognicji w rozstrzyganiu takich zarzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego środek ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem wadium, bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby korzystania z drogi odwoławczej.
Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie, skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania - w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej powyższe oznacza, że w ramach roszczenia o zwrot wadium nie jest konieczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej.

W wyżej cytowanym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego (art. 70(4) § 2 zdanie 3 k.c. co do zapłaty podwójnego wadium na skutek uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09. Z kolei w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, stwierdzono, że między zamawiającym a składającym ofertę zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek prawny, który można określić jako umowę przetargową, a skoro ustawa Pzp jest ustawą szczególną wobec kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium mogą być przepisy k.c.

Właściwą podstawą prawną roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego przez zamawiającego wadium jest przepis art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu nienależnego świadczenia - tu takiego, którego podstawa prawna nie została urzeczywistniona. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, wyraził pogląd, że roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.

Powyższe oznacza zatem, że zatrzymanie przez podmiot zamawiający wadium kreuje pomiędzy wykonawcą a zamawiającym określony stosunek cywilnoprawny (np. nienależne świadczenie), którego dochodzenie, czy też ustalenie, winno odbywać się na drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym. Krajowa Izba Odwoławcza w ramach swojej kognicji może ewentualnie unieważnić czynność, która stała się podstawą zatrzymania wadium, o ile jej unieważnienie lub nakazanie wykonania w jej miejsce czynności zastępczej, będzie zmierzało do uzyskania przez odwołującego zamówienia i jednocześnie, w ramach treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, będzie miało lub mieć mogło, wpływ na wynik prowadzonego postępowania.