Łączna maksymalną wysokość kar umownych w wysokości 100% wynagrodzenia

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w § 18 ust. 3 wzoru umowy górnego limitu kar umownych w wysokości 100 % wartości wynagrodzenia związanych z nienależytym wykonaniem zamówienia w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 18 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność wykonawca, która została ustalona w wysokości 20% wynagrodzenia, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. O ocenie Odwołującego wyznaczenie maksymalnej sumy kar umownych rażąco wygórowanej, wynoszącej pięciokrotność wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.

W wyroku z dnia z dnia 14 sierpnia 2023 r., KIO 2204/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy rozumieć w taki sposób, że przepisy k.c. stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych w zakresie, w jakim dana kwestia nie jest uregulowana w przepisach ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie należy przyjmować, że kwestia, jaka może być „maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych” nie została uregulowana w przepisach ustawy Pzp, w związku z czym w tej kwestii stosować należy przepisy k.c.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej aczkolwiek w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącym, że „umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”, ani w jakimkolwiek innym przepisie ustawy Pzp nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, to nie określenie tej wartości jest rozwiązaniem zastosowanym w przepisach ustawy Pzp celowo, gdyż - jak wskazywał Odwołujący w trakcie rozprawy - „w toku prac ustawodawczych były propozycje wprowadzenia limitu kar umownych jako 20% wynagrodzenia, ale z tego zrezygnowano”. 

Uwzględniając ponadto, że w przepisach k.c. nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, celowe nie określenie w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, a jedynie nakazanie jej określenia, prowadzi do wniosku, że przepis ten reguluje kwestię określenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający, w sposób zupełny (obejmując kwestię, jaka może być ta wysokość), a uregulowanie w nim zawarte nie powinno być uzupełniane uregulowaniem określającym, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, zawartym w przepisach k.c. oraz że wartość ta nie może być określona przepisami k.c. 

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że do postanowień wzoru umowy w zakresie ww. kwestii nie stosuje się przepisów art. art. 353(1), 647, 483 § 1, 484 § 2 i 473 § 1 k.c., a także odsyłającego do nich art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (przy czym należy podkreślić, że w żadnym z tych przepisów nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić jedna ze stron umowy). Nie można zatem stwierdzić, że § 18 ust. 3 wzoru umowy narusza te przepisy.

Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r., KIO 2327/23, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 353(1) k.c.). 

Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że ustalenie przez niego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ułatwienie Zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy przepis art. 484 § 1 zdanie drugie k.c. (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym wierzyciel (zamawiający) uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i zamawiający z tego uprawnienia skorzystał w projekcie umowy. 

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany w projekcie umowy poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 % wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych