Czy przez niezłożenie wyjaśnień należy również rozumieć sytuację niezłożenia wyjaśnień odpowiadających wezwaniu zamawiającego, wyjaśnień ogólnych, niekompletnych?

Odwołujący wskazał, iż ocena wyjaśnień złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia winna być dokonywana przez pryzmat treści skierowanego do wykonawcy wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Skoro Zamawiający zwrócił Się do Wykonawcy o wyjaśnienie cen podanych w kosztorysie ofertowym to wymagał wyjaśnienia ich wszystkich, a nie tylko niektórych i to tych wybranych przez wykonawcę. Zamawiający żądał dla uwiarygodnienia złożonych wyjaśnień przedstawienia i wykazania obiektywnych czynników dostępnych wykonawcy, które wpłynęły lub mogły wpłynąć na możliwość obniżenia przez wykonawcę ceny. Innym wymaganym przez Zamawiającego elementem wyjaśnień miały być czynniki cenotwórcze, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marża wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia.

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w treści wezwania przesądził, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, iż w przypadku braku żądanych elementów wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

1. Wykonawca pominął i nie wyjaśnił elementów, jakie wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w kosztorysie ofertowym (wszystkich pozycji) - nie odniesiono się do znaczącej większości pozycji „Kosztorysu ofertowego”, czy chociażby jego grup, poprzestając tylko na wyjaśnieniu niektórych pozycji, mimo iż wyjaśnienia miały dotyczyć wszystkich „cen jednostkowych” z „Kosztorysu ofertowego”.
2. Wyjaśniając „utrzymanie czystości na MOP-ach” Wykonawca wskazał, że dysponuje „usługą firmy na rynku lokalnym” bez wskazania nazwy podmiotu i dowodu w postaci oferty wraz z ceną.
3. Wykonawca do złożonych wyjaśnień nie przedłożył żadnych dowodów uwiarygadniających składane wyjaśnienia, choć tych Zamawiający oczekiwał - za dowody nie mogą zostać uznane załączone do wyjaśnień kalkulacje indywidualne, które stanowią pewną projekcję wykonawcy i nie zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Ponadto do kalkulacji nie załączono dowodów, które uwiarygodniłyby zawarte w nich wyliczenia, a także nie złożono ww. umowy na „utrzymanie czystości na MOP-ach”.
4. Wykonawca nie wskazał żadnych „obiektywnych czynników”, które miały wpływ na kalkulacje ceny oferty, a były dostępne tylko temu wykonawcy - okoliczności, na które powołał się wykonawca cechował bardzo wysoki poziom ogółu, który nie pozwalał na wskazanie w jaki sposób przyczyniły się one do obniżenia ceny jego oferty.
5. Nie przedstawiono w wyjaśnieniach - wbrew żądaniu Zamawiającego - czynników cenotwórczych, wpływających na cenę oferty, w tym kosztów pracowniczych, pracy sprzętu, kosztów materiałowych, narzutów, marż wykonawcy, indywidualnego charakteru zamówienia, a Zamawiający wskazał wprost w wezwaniu, iż ich brak będzie skutkował uznaniem wyjaśnień za iluzoryczne.
6. Treść wyjaśnień miała charakter ogólny, abstrakcyjny, co w konsekwencji skutkowało tym, iż takowe wyjaśnienia traktowane są tak jakby wyjaśnienia nie zostały w ogóle złożone ze skutkiem przewidzianym w art. 90 ust. 3 Pzp. Stosownie bowiem do powszechnie obowiązującej linii orzeczniczej KIO wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez Zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
7. Załączone do wyjaśnień kalkulacje indywidualne nie tylko nie zostały podpisane przez osobę upoważnioną, ale przez kogokolwiek (podpisem nie jest komputerowy nadruk „G. F.”), dlatego nie można traktować tych wyliczeń jako dowodu.

Odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Z. na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zasługiwało zatem na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia kompletnych i wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny, natomiast treść wyjaśnień Przystępującego jest ogólna, niekompletna, niepozwalająca na udzielenie odpowiedzi na podstawowe pytania wynikające z tego wezwania.

W świetle przepisu art. 90 ust. 3 Pzp podstawą odrzucenia oferty wykonawcy jest nie tylko stwierdzenie przez zamawiającego, iż zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską, ale taką podstawą jest także niezłożenie wyjaśnień.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przez niezłożenie wyjaśnień należy również rozumieć sytuację niezłożenia wyjaśnień odpowiadających wezwaniu zamawiającego, wyjaśnień ogólnych, niekompletnych.

W związku z powyższym należało uznać, iż w stosunku do Przystępującego zaistniała podstawa odrzucenia jego oferty wskazana przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Za nietrafne Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego zarzucające Odwołującemu, iż nie przedstawił argumentacji dotyczącej ceny oferty Przystępującego - nie wskazał, z jakich powodów uważa, iż cena ta jest ceną rażąco niską.

Należy przypomnieć, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp może zostać skutecznie podniesiony jedynie w sytuacji, gdy w postępowaniu miało miejsce wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 albo 90 ust. 1a Pzp i w związku z tym powinien on odnosić się do treści złożonych wyjaśnień lub okoliczności niezłożenia wyjaśnień (sytuacje objęte przepisem art. 90 ust. 3 Pzp).

Podniesiony przez Odwołującego zarzut odnosił się do sytuacji „nieudzielenia wyjaśnień”, a nie sytuacji „udzielenia wyjaśnień potwierdzających, iż cena oferty jest ceną rażąco niską”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykazanie, że cena jest rażąco niska możliwe jest jedynie w przypadku, gdy pozwala na to poziom konkretności i kompletności złożonych wyjaśnień.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił stanowisko Odwołującego, iż taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

 

Wyrok z dnia 6 sierpnia 2019 r., KIO 1418/9
Opracowanie:  Zespół wPrzetargach