Czy wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jako wyjaśnienie treści oferty, może być również wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

Czy wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jako wyjaśnienie treści oferty, może być również wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.  Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,  że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
 
Krajowa Izba Odwolawcza zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 Pzp i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest,  że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”.

Sąd Okręgowy w Katowicach  w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień  i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego."

W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. Zgodnie z orzecznictwem KIO o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, cena rażąco niska  w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku,  na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą  w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.  (...)

Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który dokonuje badania ofert, pod kątem różnych aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej  w  art. 90 ust. 1 Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy, iż w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. Obowiązek żądania wyjaśnień jest  w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych. 

W toku rozprawy zamawiający potwierdził, iż takich wątpliwości nie powziął, bowiem zaoferowane stawka robocizny nie narusza wymogów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ponadto całkowita wartość oferty nie spełniała przesłanek skutkujących koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ określenie rażąco niska cena ma zastosowanie do ceny ostatecznej  a nie do jej elementów składowych. Zaoferowana całkowita cena oferty Przystępującego nie spełnia przesłanek o których mowa  w art. 90 ust. 1a Pzp, od których uzależniony jest obowiązek Zamawiającego skutkujący koniecznością zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ jest wyższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalony przed wszczęciem postępowania zgodnie  z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

W takim przypadku, kiedy cena oferty nie kwalifikuje się jako rażąco niska Zamawiający nie ma obowiązku występowania do wykonawcy o wyjaśnianie ceny jako rażąco niskiej.  Odwołujący podnosi, iż wezwanie Zamawiającego skierowane do Przystępującego  w trybie art. 87 ust. 1 jako wyjaśnienie treści oferty, należy czytać jako wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.

Za wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie można uznać wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wystąpił do Przystępującego dnia 10 stycznia 2018 roku, z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Wyjaśnienia dotyczyły stawek godzinowych podanych w ofercie Przystępującego  w zakresie gwarantowania pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne wynagrodzenie nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy  o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi Przystępujący przedstawił kalkulację, z której wynika, iż podana przez niego w ofercie stawka roboczogodziny jest zgodna  z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby, wezwanie do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp, nastąpiło  w wyniku innych okoliczności niż wątpliwości Zamawiającego co do tego, iż zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.

Zamawiający wystąpił do Przystępującego nie w związku z własnymi wątpliwościami, ale w wyniku pisma z dnia  11 stycznia 2018 roku złożonego przez Odwołującego, w którym to Odwołujący sugeruje (nie wskazując żadnych wyliczeń ani dowodów) iż cena w ofercie Przystępującego jest nieprawidłowa. Ponadto, Izba wskazuje, iż pomiędzy powyższymi wyjaśnieniami  nie można postawić znaku równości.

Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 Pzp odnoszą się do innego zakresu, innego problemu interpretacyjnego w zakresie treści oferty niż w art. 90 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skierowane do Wykonawcy nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony Wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i zawierać nie tylko określenie trybu wezwania ale również konkretnie precyzować, czego ono wprost dotyczy, wskazywać jakich informacji i danych Zamawiający oczekuje, np. wskazania dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

W odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż cena nie zawiera rażąco niskiej ceny, a brak wykazania rażąco niskiej ceny zagrożony jest sankcją odrzucenia oferty. Zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp nie jest zagrożone sankcją odrzucenia oferty, a jedynie zakazem prowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian  w treści oferty. Zatem porównywanie obu instytucji (wyjaśnienia z art. 87 ust 1 Pzp i art. 90 ust 1 Pzp), których celem jest wyjaśnienie całkowicie odmiennych elementów oferty jest całkowicie nieuzasadnione. W ocenie Izby, w sytuacji kiedy Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień  w zakresie rażąco niskiej ceny nie można uznać jako zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to jego oferta nie może zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez uznanie  iż wyjaśnienia złożone na inną okoliczność w trybie art. 87 ust. 1 Pzp są dowodem  na wystąpienie rażąco niskiej ceny.

Wyjaśnienia te mogą co najwyżej stać się podstawą  do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeśli w ich wyniku Zamawiający powziąłby wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, koszt lub cenę istotnych części składowych.  Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nie można odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdy nie ma przeprowadzonej procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. Według wyroku KIO 2200/15 z dnia z dnia 21 października  2015 r. „Podkreślić bowiem należy, że każda czynność Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TSUE, powinna być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę.

Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie  z 8 kwietnia 2009 r., XII Ga 59/09 w którym czytamy: Skorzystanie z określonej  w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 Pzp.” Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jako Konsorcjum firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. podczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co w rezultacie doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum Firm: Instalatorstwo Elektryczne J. Ż. oraz M. P. jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 89 ust.1. pkt 3 poprzez uznanie, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta Przystępującego została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego a jej treść nie narusza obowiązujących przepisów. Tym samym za bezpodstawny należało uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzanie postępowania  o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.  

 

Wyrok z dnia 8 lutego 2018 r., KIO 152/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl