Definicję legalną ceny jednostkowej w przetargach budowlanych zawiera § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego (...) (Dz. U. Nr 130, poz

Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza

Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 25 stycznia 2016 r., KIO 28/16

Definicję legalną ceny jednostkowej w przetargach budowlanych zawiera § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego (...) (Dz. U. Nr 130, poz. 1389)

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż ocena oferty wykonawcy pod względem przebadania, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia.

Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę, skoro w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu przytoczył tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2010 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 269/10, że: „jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku.”

Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak też: wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10.

W uzasadnieniu odwołania został przytoczony kolejny wyrok z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, zgodnie z którym: „Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska.”

Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że jeżeli cena całkowita oparta jest na jednostkowej cenie za jednorodny przedmiot zamówienia, sprowadzająca cenę całkowitą do porównywalnego zakresu wielkości świadczenia, to badanie składników takiej ceny może odbywać się w stosunku do ceny jednostkowej, gdyż i tak uzyska się porównywalny wynik. W przetargach budowlanych natomiast kosztorys ofertowy składa się z bardzo wielu pozycji cen jednostkowych, dodatkowo z podziałem na kosztorysy branżowe. W żadnym razie nie można było traktować ceny za odcinek - jako ceny jednostkowej, jak chciał odwołujący, gdyż niewątpliwie obejmuje ona wiele pozycji cen jednostkowych. Definicję legalną ceny jednostkowej w przetargach budowlanych zawiera § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego (...) (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), stanowiąc, że ilekroć jest mowa o cenie jednostkowej należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych. Zbędne było tłumaczenie, zwłaszcza firmom budowlanym, że cena jednostkowa odnosi się do pojedynczej jednostki przedmiarowej. Wskazywane przez odwołującego ceny za 1 m² np. odcinka 5.1, wynikające z podziału ceny odcinka przez jego powierzchnię, obejmują większą ilość różnorodnych cen jednostkowych.

Podobne zarzuty, oparte na cząstkowej cenie oferty można by postawić również odwołującemu, gdzie w odcinkach np. 4, 9 i 11 cena oferty odwołującego była niższa niż cena oferty przystępującego - konsorcjum B. S.A. Ponadto, średni udział ceny za odcinek 5.2, wbrew stanowisku odwołującego nie był przeważający w kosztach tego zamówienia, w zależności od oferty, wynosił od 4 do około 7%.

Postępowanie dowodowe potwierdziło, że zamawiający ustalił obowiązujące wynagrodzenie ryczałtowe, które zgodnie z art. 632 k.c. w związku z art. 14 ustawy P.z.p., nie może być podwyższone na żądanie przyjmującego zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji.

Odcinek 5.1 - Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze wykonywana będzie na podstawie dokumentacji projektowej zamawiającego, natomiast pododcinek 5.2 modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku będzie realizowana w formule zaprojektuj i zbuduj, w oparciu o wytyczne programu funkcjonalno-użytkowego, co daje poszczególnym wykonawcom pewien zakres decyzyjności odnośnie sposobu wykonania zamówienia, która w ocenie Izby mogła mieć wpływ na wycenę przedmiotowego elementu robót. Zamawiający ogólnie dopuścił również zmiany projektowe po stronie wykonawcy, za zgodą projektanta. Sposób ujęcia wyceny robót związanych z remontem infrastruktury technicznej i energetycznej, wymianą instalacji w budynku, w danym lub innym odcinku robót, wiązał się z organizacją procesu budowlanego, przyjętego przez przystępującego, harmonogramem prac i zamierzonym planem wprowadzenia na plac budowy podwykonawców różnych branż.

Zupełnie gołosłowne były twierdzenia odwołującego, że sam fakt skalkulowania ceny oferty za odcinek 5.2 zamówienia na poziomie 17 600 802,92 zł, świadczy że przystępujący odstąpił od standardów robót wyznaczonych w przez zamawiającego w programie funkcjonalno-użytkowym. Przedmiot zamówienia poza meblami wbudowanymi, wyposażeniem sanitarnym i panelami medycznymi, nie przewiduje bowiem żadnego specjalistycznego szpitalnego wyposażenia obiektów, które byłoby obowiązkiem wykonawcy.

Wywodzenie przez odwołującego ceny za odcinek 5.2 ze średniej ceny za 1 m² za odcinek 5.1 i odcinek 8, lub inny odcinek - w ofercie przystępującego i na tej podstawie wskazywanie, że cena oferty konsorcjum B. S.A. jest rażąco niska nie znajdowało żadnych usprawiedliwionych racji.

Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót, ale nie wymagał złożenia kosztorysu ofertowego opartego na tym przedmiarze. Określenie wysokości wynagrodzenia za poszczególne odcinki, miało zdaniem Izby jedynie charakter informacyjny, nawet nie powiązany ze sposobem rozliczeń za realizację zamówienia, gdyż zgodnie ze szczegółowymi warunkami kontraktu, strony umowy będą obowiązywały rozliczenia okresowe w oparciu o przejściowe świadectwa płatności, i rozliczenie końcowe. Klauzula 14.4 szczegółowych warunków kontraktu przewiduje bowiem, że wykonawca opracuje plan płatności, stanowiący część Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i uzyska akceptację zamawiającego dla planu płatności w terminie 28 dni od daty powiadomienia o rozpoczęciu robót. Nie istnieje więc nawet bezpośrednie powiązanie wynagrodzenia z oferty wykonawcy za poszczególne odcinki z przewidzianymi zasadami płatności, które będą się opierały na harmonogramie rzeczowo-finansowym i ustalonym stanem rzeczywistego zaawansowania robót w oznaczonym czasie.

Wykonawca był zobowiązany wszystkie koszty, które będą konieczne do pełnego zrealizowania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego uwzględnić i ująć w cenie całkowitej oferty wraz z przyjętym zyskiem, skalkulować ryzyko kontraktowe w przyjętej rezerwie ceny. W warunkach tego zamówienia przystępujący konsorcjum B. S.A. nawet nie miał obowiązku, aby cenę za wszystkie odcinki bez wyjątku wyznaczać na rentownym poziomie. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Za niedopuszczalne uznaje się jedynie subsydiowanie skrośne, tzn. pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej działalności danego przedsiębiorcy, a nie z ceny umownej za dany kontrakt. Skoro cena w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, to przedstawione elementy kalkulacyjne (za odcinki) nie mają charakteru wiążącego i w trakcie realizacji zamówienia wykonawca może je modyfikować w sposób przewidziany w harmonogramie rzeczowo-finansowym.

Poprawność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień przez konsorcjum B. S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie może budzić żadnych wątpliwości, jeżeli się zważy, że wyjaśnienia te miały charakter kompleksowy, bardzo szczegółowy, poparty odpowiednimi przekonującymi dowodami w postaci ofert dostawców materiałów i podwykonawców robót oraz projektantów. Wykonawca przedstawił całkowity kosztorys według przedmiarów zamawiającego (i planowane koszty wg PFU za odcinek 5.2), w którym ujął koszty bezpośrednie robót podstawowych, koszty ogólne, w tym koszty pośrednie budowy, rezerwy oraz zysk kalkulacyjny. Wyjaśnienia konsorcjum B. S.A. pozostają pełne, spójne, jednoznaczne i weryfikowalne. Wystarczające w tym względzie były dowody złożone w trakcie procedury przetargowej, w oparciu o które zamawiający pozytywnie zweryfikował cenę oferty konsorcjum B., a do tej właśnie czynności może odnosić się postępowanie odwoławcze przed Izbą. Inne dowody złożone przez przystępującego na rozprawie, dodatkowo potwierdziły treść złożonych wyjaśnień.

Ponadto, inne dowody - ceny ofert za porównywalne inwestycje, zwłaszcza przywoływane przez zamawiającego obiekty służby zdrowia, zrealizowane na jego rzecz przez konsorcjum B.: budowa Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy oraz Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu Centrum Onkologii w Bydgoszczy, gdzie przy porównywalnych zakresach tych inwestycji, zostały one wykonane należycie za najniższe ceny, które zaoferował B. S.A., oraz realizowane dla innych odbiorców, w nawiązaniu z zanotowanymi cenami rynkowymi dla danego regionu Kujawsko-Pomorskiego, publikowanymi przez SEKOCENBUD w kategorii budynki obiektów szpitalnych, poświadczają realność, rzetelność ceny oferty konsorcjum B. S.A. i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.

Przystępujący sprostał obowiązkowi nałożonemu art. 90 ust. 2. P.z.p. i wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena jest wyrazem indywidualnych możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych.

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych