Etapy badania oferty z podejrzeniem rażąco niskiej ceny

Odrzucenie oferty ze względu na wystąpienie ceny potencjalnie rażąco niskiej zostało ujęte w dwóch przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, w której zamawiający istnienie takiej ceny stwierdzi: „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mówi natomiast o sytuacji, w której zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Przepis art. 226 ust. 6 ustawy Pzp ten stanowi zatem podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień i stanowi narzędzie mobilizacji wykonawców do składania wyjaśnień poprzez nałożenie sankcji za ich nieudzielenie.

Zgodnie z przyjętymi w orzecznictwie poglądami przesłanka ta obejmuje również sytuacje, w których wykonawca co prawda prześle zamawiającemu stosowne pismo, lecz nie będzie ono w swojej treści zawierało rzeczywistych wyjaśnień - chodzi tu bowiem o realność, a nie pozorność działania wykonawcy, czyli rzeczywiste złożenie wyjaśnień, a nie jedynie dopełnienie formalności poprzez przedstawienie w odpowiedzi pisma „Wyjaśnienia” nie zawierającego konkretnych, żądanych treści.

Sytuacja, w której wykonawca, pomimo wezwania, w ogóle nie złoży wyjaśnień, jest łatwa do zakwalifikowania.

Problemem jednak jest ocena działania wykonawcy, który wyjaśnienia co prawda złoży, ale nie będą one wystarczająco wyczerpujące - w takim wypadku każdorazowo indywidualnej ocenie podlega, czy wyjaśnienia takie uznać za niezłożone w ogóle i ofertę odrzucić, czy też podlegające uzupełnieniu (dalszym wezwaniom) albo też poddać ocenie zamawiającego bez uzupełnienia (przy czym w takim wypadku braki te w konsekwencji mogą skutkować negatywną oceną oferty).

Ocena indywidualna takiej sytuacji jest konieczna i w żaden sposób nie może zostać pominięta. Należy ją rozpocząć od oceny kilku elementów stanu faktycznego zaistniałego w danym postępowaniu.

Pierwszym elementem jest podstawa faktyczna wezwania do złożenia wyjaśnień.

Drugim elementem jest treść oferty w zakresie ceny.

Trzecim elementem jest treść wezwania zamawiającego.

Czwartym elementem jest treść odpowiedzi wykonawcy.

Oceniając wyjaśnienia wykonawcy nie sposób bowiem nie rozpocząć od treści wezwania do wyjaśnień.

Należy tu zauważyć, że nawet jeśli zamawiający w ogóle nie był przekonany co do konieczności pozyskania takich wyjaśnień i jeśli zdecydował się na nie wyłącznie z powodu dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to powinien zrobić to prawidłowo.

W uchwale z dnia 27 stycznia 2017 r., KIO/KU 3/17, zwrócono uwagę, że wezwanie zamawiającego sprowadzało się do ogólnikowego wskazania: „działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy (...) zwracam się do Państwa o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla zamówienia.”

W dalszej części zamawiający wskazał: „wyjaśnienie powinno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał niezbędny do oceny, które czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.

Tym samym to na Wykonawcy dąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny całkowitej oferty.

Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.”

Zatem zamawiający zwraca się do wykonawcy po prostu o „złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla zamówienia”, w sytuacji, w której posiada 700-stronicowy kosztorys ofertowy z tysiącami elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, z którego ta cena bezpośrednio wynika.

Powstaje więc pytanie: co w takiej sytuacji musi odpowiedzieć wykonawca, aby usatysfakcjonować zamawiającego obszernością swoich wyjaśnień?

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający powinien zatem wskazać, jak to wynika z art. 90 ust. 1 Pzp2004, elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Trudno bowiem w takiej sytuacji oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów „na wszystko”, zwłaszcza przy tylu pozycjach kosztorysowych (choć owszem, poszczególni wykonawcy w konsekwencji, na wszelki wypadek, przedstawili zamawiającemu całe segregatory dokumentów, jakie posiadali, aby tylko ich oferty nie zostały odrzucone, ale takie działanie zmierza wprost do sytuacji absurdalnych, które powinno się eliminować).

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie można bowiem doprowadzić do tego, by wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp2004 stało się narzędziem stanowiącym pretekst do łatwej eliminacji wykonawców z postępowania, choć ich oferty są poważne.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z poglądem zaprezentowanym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że zamawiający nie ma obowiązku formułować wezwania do wyjaśnień w sposób wskazujący na konkretne elementy wyceny oferty, które wykonawca ma wyjaśnić.

Mając już przedstawione elementy wyceny oferty, zamawiający wręcz nie może się do nich nie odnieść, jeśli uważa je za potencjalnie rażąco niskie (chyba że w wyjaśnieniach w ogóle chodzi o jakieś inne, dodatkowe elementy wyceny). Działanie zamawiającego musi być racjonalne, aby i wykonawca w odpowiedzi mógł podjąć racjonalne działanie.

Szczegółowe wezwanie ze strony zamawiającego nie tylko mogłoby „ułatwić” wykonawcy udzielenie wyjaśnień, jak wskazuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, ale często w ogóle wręcz je umożliwić. Należy zwrócić uwagę, że przy dużych robotach budowlanych można wskazać setki czynników cenotwórczych.

Owszem, w orzecznictwie akceptuje się sytuację, w której wezwanie zamawiającego jest jedynie ogólne, ale w przypadku, gdy zamawiający dysponuje jedynie ceną globalną oferty (bez kosztorysu czy formularza cenowego) i to jako pierwszy etap wyjaśnień, które potem mogą zostać ukierunkowane i uszczegółowione.

W sytuacji, w której zamawiający nie wskaże, o jakie konkretnie informacje i dowody mu chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne i trudno mu z tego robić zarzut (nie ma też innego wyjścia).

Dopiero czwartym elementem jest treść odpowiedzi wykonawcy.

Dokonując oceny wyjaśnień oczywiście w pierwszej kolejności bierze się pod uwagę ich wartość merytoryczną, ale ocenia się także to, czy wykonawca zignorował wezwanie (np. nie odpowiedział na zadane pytania), czy też starał się udzielić wyczerpujących wyjaśnień, nawet jeśli mu się to nie do końca udało.

Przewidziane w art. 90 ust. 3 Pzp2004 odrzucenie oferty ze względu na brak wyjaśnień jest bowiem rodzajem „kary” dla wykonawcy za zignorowanie wezwania zamawiającego, a nie za to, że jego działanie nie było idealne - a tym bardziej, nie może on zostać ukarany odrzuceniem oferty za wadliwe działanie zamawiającego, który nie sprecyzował zakresu wyjaśnień. Również w tym przypadku ma zastosowanie zasada: „jakie pytanie, taka odpowiedź”.

Gdyby więc prośba zamawiającego o przedstawienie wyjaśnień elementów ceny była skonstruowana w sposób prawidłowy, tj. w swej treści zawierałaby informacje odnośnie tego, czego w wyjaśnieniach oczekuje zamawiający, to wtedy można również od wykonawcy oczekiwać prawidłowej odpowiedzi, czyli zawierającej informacje, których zażądał zamawiający.

Co do możliwości wystosowania drugiego lub kolejnego wezwania - jak najbardziej jest to możliwe, jednak zależy od okoliczności danej sprawy: przede wszystkim od treści pierwszego wezwania zamawiającego oraz treści udzielonej odpowiedzi, a także treści oferty (czy zawiera ona jedynie cenę globalną, czy szczegółowy kosztorys). Jeżeli wezwania są dokonywane przez zamawiającego poprawnie, to w sposób naturalny każde kolejne będzie doprecyzowaniem wyjaśnień uprzednio udzielonych.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na treść art. 90 ust. 3 Pzp2004 i wspomniane powyżej narzędzie w postaci (konieczności) odrzucenia oferty w przypadku braku udzielenia wyjaśnień. Zatem w każdym wypadku należy indywidualnie wyważyć, kiedy, w przypadku wyjaśnień o niewystarczającej wartości merytorycznej, w zakresie już poczynionych wyjaśnień należy wystosować dodatkową prośbę o wyjaśnienia, a kiedy ofertę od razu odrzucić.

W orzecznictwie wskazywane jest też, że kolejne wezwanie może stanowić również korektę nieprawidłowego pierwszego wezwania - warto tu zauważyć, że w swoim drugim wezwaniu zamawiający również powinien był takiej korekty dokonać i wskazać bardziej szczegółowo, jakich informacji oczekuje.

 

Uchwała z dnia 27 stycznia 2017 r., KIO/KU 3/17
 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych