Kiedy badamy „rażąco niską cenę”, gdy cena oferty nie jest rażąco niska?
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie należycie. Wykonanie zamówienia należycie to wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w warunkach zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Co oznacza termin „rażąco niska cena”?
Przepisy NPzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i warunki realizacji zamówienia. Można przyjąć, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08).
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne lub wręcz niewykonalne (zob. wyrok z dnia 28 marca 2013 r., KIO 592/13).
W wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 r., KIO 1562/11 uznano, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Rażąco niska cena to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Podstawą podjęcia decyzji o żądaniu od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jest przeświadczenie zamawiającego, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przeświadczenie to musi być oparte na przesłance racjonalnej, ponieważ celem uzyskania wyjaśnień nie jest jedynie powzięcie wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny oferty. Celem tych wyjaśnień jest wykazanie realności dokonanego szacunku, uzasadnienie budzącej wątpliwości ceny oferty.
Należy zauważyć, że przepis art. 224 ust. 1 NPzp odnosi się nie tylko do ceny całkowitej oferty, ale także do jej istotnych części składowych.
W wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 uznano, że „Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (…)”.
To, że cena całkowita oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, nie oznacza, że zamawiający nie może żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia jej istotnych części składowych.
W wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18, uznano, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona.
Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą zatem te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, wielkość lub rozmiar (znaczący udział w całości zamówienia), a także rodzaj mają znaczący wpływ na należyte wykonanie zamówienia. Także w przypadku, gdy cena całkowita oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub nie budzi wątpliwości zamawiającego.
Zwroty „wydają się rażąco niskie” i „budzą wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których powinni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego (wyrok z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16). Warto jednak zwrócić uwagę, że przeświadczenie o tym, że „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie” lub „budzą wątpliwości zamawiającego” musi wynikać z przesłanek racjonalnych.
Nie sposób przyjąć, że cena całkowita oferty złożonej niższa o 8% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (…) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (..), może wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Przed żądaniem od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, zamawiający powinien ustalić, czy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć sytuację, gdy jeden z wykonawców zaoferował cenę tak wysoką i niewystępującą w realiach rynkowych, że gdyby zamawiający uwzględnił taką cenę ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, cena każdej pozostałej oferty byłaby na tyle niższa od tej średniej, że mogłaby wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć również sytuację, gdy wskutek zawyżenia wartości zamówienia, cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Należy zauważyć, że na podstawie art. 224 ust. 1 NPzp zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Oznacza to, że w każdym przypadku, gdy będą uzasadnione podstawy, aby sądzić, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, „wydają się rażąco niskie” lub „budzą wątpliwości zamawiającego”, zamawiający będzie obowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy Pzp w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
W wyroku z dnia 27 lutego 2017 r., KIO 293/17 skład orzekający uznał, że „Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi „budzić wątpliwość” Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, z którego Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu pozornie co do istnienia, bądź pozornie nie „wydawać się”.
Pierwsza z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.; że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów. Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania Zamawiającego.”
Ponadto, obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dodatkowo, zgodnie z art. 16 pkt 1 NPzp, zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości”.