Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp została potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego. 

Przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp stanowiąc podstawę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie ograniczają co do zasady możliwości wielokrotnego zwracania się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień odnośnie wysokości ceny oferty, co wynika z ich literalnej wykładni. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się wręcz ograniczać się do jednorazowej czynności w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w złożonych wyjaśnieniach wymagają dalszego wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Podkreślić należy, że celem art. 90 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych, uwzględniając konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, niedopuszczalne jest bowiem powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty. 

Właśnie temu celowi służy procedura wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. 

Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, została potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym, skoro zamawiający ma dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień uprawniony jest do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Dokonując oceny oferty pod kątem wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający oceniać musi całość złożonych wyjaśnień” (zob. wyrok z dnia 28 marca 2013 r., KIO 592/13)), a także w orzecznictwie sądów okręgowych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10). 

W postępowaniu Zamawiający, analizując wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, stwierdził jednoznacznie, że w wyjaśnieniach zachodzą niespójności, rozbieżności i sprzeczności. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r., z jednej strony wyjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. wywołały wątpliwości Zamawiającego oraz stwierdzenie, że występują przesłanki do wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, a z drugiej strony, Zamawiający błędnie uznał, że treść wyjaśnień jest wystarczająca do uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską. 

Sam fakt przedstawienia dwóch kalkulacji wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 czerwca 2020 r. powinien być wyjaśniony przez wykonawcę. Zamawiający nie mógł przesądzić bez wyjaśnień wykonawcy, która kalkulacja jest bardziej istotna, i w jakim celu obie kalkulacje zostały złożone. 

Wystąpienie wątpliwości, niejasności, sprzeczności wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a Pzp stanowiło wobec powyższego podstawę do wystosowania wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w kwestiach szczegółowych, co do których wątpliwości powinny być usunięte przed podjęciem decyzji dotyczącej oferty Odwołującego. Podkreślić należy, jak już wskazano powyżej, że wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Jest to bowiem czynność o doniosłym znaczeniu, która wymaga rzeczowego uzasadnienia. Kolejne wyjaśnienia muszą prowadzić do wyjaśnienia wszelkich szczegółowych kwestii co do których zachodzą wątpliwości, które Zamawiający powinien jasno opisać w kolejnym wezwaniu. 

Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 29 marca 2012 r (C-599/10, Sag Slovensko) „z powyższych przepisów sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały weryfikacji składowych elementów rażąco niskiej ceny, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec, s. 1-9233, pkt. 46-49), (...) instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądania skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”. 

W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów omówionych powyżej, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający, wobec błędnej - przedwczesnej oceny wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. w zakresie ceny oferty, uznał, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę poniżej kosztów, jakie będzie musiał ponieść, aby wykonać zamówienie, a tym samym, że oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę. 

 

Wyrok z dnia 31 lipca 2020 r., KIO 1557/20 

Źródło:  www.uzp.gov.pl