Nie można najpierw nie wskazać kierunku wyjaśnień, a następnie odrzucić ofertę z tego powodu, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają temu (niewskazanemu wcześniej) kierunkowi

W wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r., KIO 1602/17 i KIO 1614/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w procedurze wyjaśniania, czy zaoferowana cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, czynnością proceduralną konieczną do wykonania przed ewentualnym odrzuceniem oferty jest procedura wyjaśnień prowadzona w trybie art. 90 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z przepisu art. 90 Pzp wynika zatem, że zamawiający powinien przeprowadzić badanie oferty pod kątem wyjaśnienia potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność ta w zakresie oferty wykonawcy (…) nie została przeprowadzona w pełni prawidłowo. Zamawiający, owszem, zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, lecz jego zapytanie w tym zakresie sprowadzało się głównie do zacytowania przepisów z obrębu art. 90 Pzp, nie zaś do elementów kalkulacji oferty stosownych w postępowaniu. I o ile taka forma zapytania jest ewentualnie akceptowalna jako pierwszy etap zapytania (kiedy to zamawiający dysponuje jeszcze jedynie globalną ceną oferty, bez jej bardziej szczegółowej kalkulacji), to nie można na niej poprzestać - i jeśli wykonawca sam z siebie nie udzieli wyczerpujących wyjaśnień, to zapytanie należy ponowić podając już konkretne zagadnienia lub elementy kalkulacyjne, do których wykonawca ma się odnieść. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na taki sposób działania zamawiającego wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s., który zachowuje aktualność również w obecnym stanie prawnym. W wyroku tym Trybunał uznał, że „zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (…) z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.”

Tym samym żądanie wyjaśnień, w których nie sformułowano w sposób jasny żądania zakresu wyjaśnień, przez co najmniej utrudniono im uzasadnienie zaoferowanej ceny w sposób kompletny i użyteczny do dokonania oceny tej oferty, jest wadliwe. Udzielane wyjaśnienia mają bowiem służyć ocenie oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia te stanowią też podstawę oceny tej oferty. Zamawiający dokonując tej oceny oczywiście powinien się kierować własną wiedzą i doświadczeniem życiowym, aby stwierdzić, czy wyjaśnienia są poprawne i przekonujące, ale nie może swoją wiedzą i doświadczeniem zastępować tych wyjaśnień – jak, zdaniem Izby, miało to miejsce w niniejszym postępowaniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający bowiem bardziej sam sobie poczynił pewne założenia kalkulacyjne, niż uzyskał je od wykonawcy.

Same bowiem wyjaśnienia wykonawcy nie zawierają żadnych elementów kalkulacyjnych - żadnych konkretnych danych liczbowych odnoszących się do kosztów wykonania niniejszego zamówienia, jak koszty pracy pracowników, w tym założenia co do roboczogodzin, koszty ich ewentualnego dojazdu i zakwaterowania, koszty utrzymania biura, koszty dodatkowe itd. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej bez wskazania konkretnych założeń i danych liczbowych, nie da się dokonać prawidłowej oceny tych wyjaśnień (czy to pozytywnej, czy negatywnej).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że odrzuceniu oferty z tego powodu stoi na przeszkodzie zasada uczciwej konkurencji, ponieważ nie można wpierw nie wskazać kierunku wyjaśnień, a następnie odrzucić oferty z tego powodu, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają temu (niewskazanemu wcześniej) kierunkowi.

W ten sposób można by było autorytarnie odrzucić każdą ofertę.

W związku z powyższym Izba nakazała powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie poziomu ceny oferty złożonej przez wykonawcę, a dokładniej ich kontynuację poprzez skierowanie do tego wykonawcy wezwania do wyjaśnień ze wskazaniem konkretnych elementów kalkulacyjnych, do których wykonawca ma się odnieść. Jak już wskazano powyżej, pomocą w sformułowaniu przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień może być zakres potencjalnych kosztów wskazany w odwołaniu, podczas rozprawy oraz w wyjaśnieniach innych wykonawców.

Wyrok z dnia 24 sierpnia 2017 r., KIO 1602/17 i KIO 1614/17

Źrodło:  www.uzp.gov.pl