Nowoczesne, oszczędne metody, nowoczesne maszyny, bogate doświadczenie wykonawcy, duże ilości zapasów materiałów budowlanych, dysponowanie doskonale wykwalifikowanymi pracownikami i rabaty cenowe w procedurze rażąco niskiej ceny
Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy.
Podkreślić należy, że celem art. 224 ust. 1 NPzp jest wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest zatem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
W wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., KIO 2712/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. (...) z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”.
Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy).
Wykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego wątpliwości.
W przepisie art. 224 ust. 1 NPzp ustawodawca wyraźnie wskazuje, że „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, a więc jeżeli wykonawca nie udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą zatem stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.
Jeżeli wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podaje np., że na zaproponowaną cenę wpłynęło to, że funkcjonuje na rynku od 1991 r., posiada bogate doświadczenie przy wykonywaniu tego rodzaju robót co pozwala obniżyć koszty, posiada własny nowoczesny sprzęt, duże ilości materiałów budowlanych, wykwalifikowanych pracowników, siedziba jego firmy znajduje się w bliskiej odległości od miejsca wykonania robót, to musi udowodnić, jak te czynniki wpłynęły na tak wysokie obniżenie ceny oferty i podać wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w związku z tymi okolicznościami oraz załączyć kalkulację.
Jeżeli wykonawca podaje, że posiada rabaty cenowe wynegocjowane z kontrahentami, to musi podać wysokości tych rabatów i wykazać, jak te rabaty wpłynęły na zaoferowaną cenę, a także złożyć kopie umów z kontrahentami, z których wynikały takie wysokości rabatów, które uzasadniały zaoferowanie takiej ceny.
Jeżeli wykonawca podaje, że stosuje nowoczesne, oszczędne metody wykonania robót, nowoczesne maszyny do wykonania określonych robót, to musi wykazać, jak te czynniki wpłynęły wpłynąć na zaoferowana cenę. Analogicznie, gdy powołuje się na „doskonałą organizację i dyscyplinę pracy na terenie budowy”.
Ustawodawca w art. 224 ust. 5 NPzp wskazuje jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.