Ustalanie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

Zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej i jej wartość w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.

W wyroku z dnia z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „„Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 P.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 P.z.p. - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”. Ponadto, obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową zasadę z art. 7 ust. 1 P.z.p., w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 P.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości.”.

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Ze względu na użycie przez ustawodawcę w spójnika „lub” wyrażenie to musi być traktowane jako alternatywa nierozłączna, a więc wystarczy aby zaszła jedna z tych przesłanek, aby zamawiający był obowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (zob. wyrok z dnia 4 maja 2016 r., KIO 586/16).

Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć sytuację, gdy jeden z wykonawców zaoferował cenę na tyle wysoką (nie występującą w realiach rynkowych), że gdyby zamawiający uwzględnił cenę tego wykonawcy ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, cena każdej pozostałej oferty byłaby niższa o co najmniej 30% od tej średniej.

Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć również sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wskutek nieuzasadnionego zawyżenia wartości zamówienia przez zamawiającego.

„Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert” dotyczy wyłącznie ofert złożonych w terminie ich składania, określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu.

Wartość zamówienia zaktualizowana z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania

Na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.

Celem art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp jest ustalenie, czy cena oferty uwzględnia zmiany okoliczności mających wpływ na cenę oferty, jakie wystąpiły po ustaleniu wartości zamówienia i wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których nie wiedział zamawiający ustalając wartość zamówienia. Okoliczności te powinien uwzględnić wykonawca obliczając cenę oferty.

Wyjaśnienia zamawiającego

Za obiektywne czynniki, które mogą powodować zaoferowanie ceny niższej o cen innych ofert można uznać również udzielone rabaty, posiadanie wyrobów budowlanych nabytych na szczególnie korzystnych warunkach, niezbędnych do wykonania robót budowlanych, zmechanizowanie i usprzętowienie, które pozwalają na obniżenie kosztów pracy ludzkiej.

Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może bowiem w wyjaśnieniach podać inne niż żądał zamawiający obiektywne czynniki oraz złożyć inne niż żądał zamawiający dowody mające wpływ na cenę oferty.

Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy). W przypadku kosztów pracy, ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowej jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na oświadczeniach wykonawcy lub zdarzeniach przyszłych i niepewnych. W wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., KIO 2712/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. (...) z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”.

W wyroku z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 262/09, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r., V Ca 2214/06, „że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych: przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej”.

W wyroku z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 262/09, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r., V Ca 2214/06, „(…) zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej”.

„Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. (…). Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.”. (zob. wyrok z dnia 13 października 2014 r., KIO 2031/14).

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. „Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały.„ (zob. wyrok z dnia 20 maja 2016 r., KIO 750/16)

Za istotną częścią składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m. in. koszty pracy. Z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 Pzp w ten sposób, że wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może przyjąć, że wartość kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.).

Ważnym elementem wyliczenia ceny lub kosztu jest pomoc publiczna. Wykonawca może wyjaśniać, że zaoferowana cena lub koszt wynika z przyznanej mu pomocy publicznej, ale nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc.

Odrzucenie oferty

„(…) skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie.” (zob. wyrok z dnia 30 maja 2016 r., KIO 791/16).

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących cen jednostkowych

Ponieważ celem art. 90 ust. 1 Pzp jest niedopuszczenie do wyboru oferty z ceną lub kosztem, lub ich istotnymi częściami składowymi, które budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, może również badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie.

W wyroku z dnia 24 września 2014 r., KIO 1844/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w Pzp zdefiniowane i stanowi ono pojęcie subiektywne, które należy odnosić do danego przedmiotu zamówienia. Za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów. Co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być zindywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, iż badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny może podlegać wyłącznie cena za cały przedmiot zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zaoferowane przez odwołującego ceny jednostkowe mogły budzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego i zasadnie stały się podstawą do wezwania odwołującego do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Za prawidłowy Krajowa Izba Odwoławcza uznała również sposób, w jaki zamawiający dokonał wezwania.

Zamawiający w wezwaniu w sposób nie budzący wątpliwości wskazał wykonawcy, w jakim zakresie oczekuje wyjaśnień i jakie elementy powinna zawierać przedstawiona kalkulacja. W wyjaśnieniach wykonawca (odwołujący) nie wykazał realności zaoferowanych cen jednostkowych kwestionowanych przez zamawiającego, a wskazane przez niego w wyjaśnieniach okoliczności nie uzasadniają określenia cen na poziomie 1,05 zł. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego w żaden sposób nie uzasadniały wyceny wykonania 1 km pasa płużenia, 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia czy 1 km pasa posypywania kruszywem na jedynie 1,05 zł. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przyjęcie, że możliwe jest wykonanie tych usług za cenę określoną przez odwołującego byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia na 1,05 zł, podczas gdy 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu bez płużenia odwołujący wycenił na 949,49 zł. Analogicznie rysuje się sytuacja w przypadku wyceny 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia (1,05 zł w trakcie płużenia i 3 059,47 zł bez płużenia). Na uwagę zasługuje również stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 12 marca 2013 r., KIO 437/13, że „W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień była prawidłowa. Nie sposób bowiem założyć, iż jednostkowa cena nie pozwalająca nawet na pokrycie kosztów paliwa, przy szeregu dodatkowych i koniecznych elementów wchodzących w zakres świadczenia (materiały, czynności dezynfekcji, koszty stałe) nie może zostać uznana za rażąco niską.”.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl