Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień było nieprecyzyjne i nie zawierało wskazania elementów, w odniesieniu, do których zamawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko przedstawić zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą przez niego wycenę przedmiotu zamówienia. W przypadku złożenia wyjaśnień przez wykonawcę, jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażąco niskiej ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 kc, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07).

W stanie faktycznym sprawy ciężar dowodu w zakresie nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez przystępującego, a w konsekwencji istnienia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny, spoczywał na odwołującym.

Wobec objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co nie było kwestionowane przez żadną ze stron, odwołujący miał w tym zakresie utrudnione zadanie.

Odwołujący podjął próbę wykazania, z jakich powodów, oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę, oraz - w zakresie, w jakim powziął o nich wiadomość z otrzymanych pism od zamawiającego i przystępującego oraz stanowisk tych podmiotów zaprezentowanych na rozprawie - podjął próbę wykazania, z jakich względów wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego, nie mogły służyć uznaniu, że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (…)

Zamawiający przy dokonywanej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę powinien bowiem, stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, tylko przykładowo wymienione w tym przepisie, przy czym wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę i pozwalać, w sposób niebudzący wątpliwości, na ustalenie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie pozwalały na takie jednoznaczne ustalenie.

W związku z tym nie mogły być uznane za potwierdzające brak w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny.

Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień.

Jak pokazuje jego treść przedstawiona w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia, wystąpienie zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez przystępującego było nieprecyzyjne i nie zawierało wskazania elementów, w odniesieniu, do których zamawiający oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji.

Pismo to nie zawiera precyzyjnego określenia żądanego zakresu wyjaśnień, nie podaje konkretnych wątpliwości zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny.

Tymczasem wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień.

Należy, bowiem zauważyć, iż zasady, jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie.

W związku z tym, iż wezwanie zamawiającego do wyjaśnień nie spełniało ww. wymagań, to okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są wystarczająco precyzyjne i powinny wzbudzić wątpliwości, co do tego, czy cena oferty jest wiarygodna i jest możliwe prawidłowe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno negatywnie skutkować dla wykonawcy.

Zamawiający powinien poprawnie sformułować ponowne wezwanie i zażądać doprecyzowania wyjaśnień lub szerszych informacji w zakresie już złożonym w sposób ogólny, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy związanych ze świadczeniem usług nim objętych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień.

Taka możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia, budzące wątpliwości wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia 27 lipca 2017 r., KIO 1336/17, wyrok z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16, wyrok z dnia 23 marca 2017 r., KIO 416/17) i sądów okręgowych ( por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10).

Zwrócenia uwagi wymaga także to, iż leży to w interesie zamawiającego, który w sytuacji rzetelnej odpowiedzi wykonawcy na jego wystąpienie, uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych przez wykonawcę kosztów i zapewnia sobie możliwość oceny realności wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zapobiega odrzuceniu korzystniejszej pod względem ekonomicznym oferty.

W sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień (por. m.in. wyrok z dnia 7 marca 2017 r., KIO 321/170).

Powyższe wskazuje, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże nie z tego powodu, jak podaje odwołujący, iż oferta wybrana podlega odrzuceniu, lecz z tego powodu, iż wybór oferty Przystępującego, nie został poprzedzony należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Z tego też powodu potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

 

Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 34/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl