Zaniechanie udostępniania wyjaśnień pozbawia wykonawcę możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez innego wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności co do przyjętego przez sposobu realizacji zamówienia

W zakresie danych na temat zawartych umów z innymi podmiotami, uzasadniając zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący powołał się na fakt, że wartość dla niego mają informacje o innych lokalizacjach, w których usługi są świadczone. Nie wskazał jednak ani w jaki sposób fakt ujawnienia tych informacji mógłby wpłynąć na działalność przystępującego i jakie to ujemne skutki wynikają z faktu, że inni wykonawcy pozyskają wiedzę na ten temat. Nie zaprezentował też jakie działania zostały podjęte w celu zachowania w poufności danych na temat zawartych kontraktów.

Nie przekonał również Krajowej Izby Odwoławczej argument w zakresie, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji odnośnie stawek, za jakie świadczy on usługi.

Samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że chroni on między innymi dostęp do informacji o cenach transakcyjnych za realizację zadań o charakterze podobnym.

Krajowa Izba odwoławcza uznała, że same twierdzenia w tym przedmiocie należy jednak uznać za ogólne i nie poparte żadnymi dowodami, co przy braku konkretów odnoszących się do tego elementu, np. w postaci przedstawienia umów z podmiotami trzecimi, z treści których wynikałoby, że stosowane są w nich klauzule o poufności - uznać należy za mało konkretne i lakoniczne. Tym samym nie sposób uznać, że wypełniono przesłankę wynikającą z przepisów, upoważniającą do uznania tych informacji za podlegające ochronie. Co więcej przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń zawartych w przedmiotowym piśmie.

Konsorcjum E. podnosiło w treści zastrzeżenia, że również informacje o dostawcach i usługodawcach, a przede wszystkim stosowane dla niego stawki za świadczone usługi, upusty cenowe i rabaty mają wartość handlową. Tymczasem na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym przedstawił szczegółową kalkulację, z której wynikają czy to koszty ponoszone na ubezpieczenie pojazdów czy też koszty paliwa i wynikające dla niego korzystne warunki ze współpracy z podmiotami trzecimi.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że z jednej strony przystępujący, na etapie prowadzonego postępowania, zastrzega informacje dotyczące wyliczenia elementów składających się na sporną pozycję, natomiast na etapie postępowania odwoławczego przedkłada szczegółowe wyliczenia. Załącza również do pisma procesowego szereg dowodów, mających świadczyć o prawdziwości i realności przyjętych założeń. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że aby taki określony zbiór informacji uzasadniał objęcie go ochroną, wykonawca musi podjąć stosowne działania w celu zachowania go w tajemnicy. Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazywał na takie okoliczności, dowodząc że do zachowania objętych przez niego tajemnicą danych zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci wykonawcy. Również na tą okoliczność wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, twierdzeń tych nawet nie uprawdopodobnił.

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez przystępującego jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Krajowej Izby odwoławczej naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności co do przyjętego przez Konsorcjum E. sposobu realizacji zamówienia, które to rozwiązania optymalizacyjne były, w ocenie przystępującego, ściśle powiązane z przyjętymi kosztami składającymi się na wykonanie zamówienia w tej pozycji. Tym samym odwołujący nie miał szansy na dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania.

Potwierdzeniem tego jest argumentacja odwołującego znajdująca się w treści złożonego odwołania. Wskazuje on, że przystępujący przyjmuje cenę 110 zł za kilkadziesiąt podjazdów, wraz z kontrolą danego obiektu, co jest niemożliwe w ujęciu aktualnej sytuacji rynkowej.

Wskazywał, że jedynie domyśla się (z treści nazw załączników do wyjaśnień Konsorcjum E.), iż ten wykazywał, że będzie wykonywał podjazdy do siedziby zamawiającego niejako „przy okazji” podjazdów realizowanych do sąsiadujących z obiektami zamawiającego budynków. Nie miał jednak możliwości zapoznania się ze szczegółowymi założeniami przyjętego przez przystępującego rozwiązania. W toku rozprawy przedłożył wydruk z GPS, obrazujący trasę jaką musi pokonać patrol, przyjmując swoje założenia, które były jednak rozbieżne z tymi, które opisał przystępujący w piśmie. Odwołujący zatem nie miał możliwości przedłożenia dowodów na poparcie swojego stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że potwierdzenie się zarzutów odwołania dotyczących zastrzeganych przez wykonawcę Konsorcjum E., jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby niecelowość stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie, w toku postępowania odwoławczego, nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania w którym, po zapoznaniu się z ofertą konkurenta, mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny jego oferty, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E. pomimo, że zaproponowana przez niego cena za usługę podjazdów grupy interwencyjnej jest ceną rażąco niską, co wypełnia przesłanki utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia, w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej to czy Konsorcjum E. zaoferowało cenę rażąco niską może być ocenione, co wynika z brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: „dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami", w oparciu o wyjaśnienia złożone przez przystępującego, na wezwanie zamawiającego, tj. w oparciu o pełną treść tych wyjaśnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych dowodów.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum E.

 

Wyrok z dnia 25 października 2019 r., KIO 2033/19
Źródło:  www.uzp.gov.pl