Zastosowanie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp nie jest uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy wynagrodzenia, ani od formuły, w jakiej roboty budowlane będą zrealizowane

Zarówno przepis art. 87 ust. 1, jak i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dają zamawiającemu istotne instrumenty umożliwiające zbadanie oferty pod kątem zgodności z jego potrzebami i możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę. Ich zastosowanie nie jest, zdaniem Izby, uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy wynagrodzenia, ani od formuły, w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic takiego nie wynika z treści przywołanych regulacji.

W konsekwencji skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego, który marginalizował znaczenie złożonych Zamawiającemu wyjaśnień stwierdzając, że skoro przedmiot zamówienia realizowany będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a wykonawca otrzyma za wykonanie umowy wynagrodzenie ryczałtowe, to nie powinny być brane pod uwagę jego wyjaśnienia w zakresie rozwiązań technicznych i elementów treści oferty mających wpływ na cenę, ponieważ szczegółowe rozwiązania projektowe zostaną przedstawione przez Odwołującego na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś sam charakter wynagrodzenia determinuje konieczność wykonania przedmiotu zamówienia w całości, niezależnie od posiadanej wiedzy o jego zakresie.

Po pierwsze - w płaszczyźnie określenia przedmiotu zamówienia stanowisko Odwołującego podważa zasadności sporządzania przez zamawiającego programu funkcjonalno-użytkowego (dalej „PFU”), jako dokumentu opisującego jego wymagania i potrzeby (argument z przepisu art. 31 ust. 2 P.z.p.). Zgodnie z przepisem § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. 2013.1129 j.t.) PFU zawiera m.in. opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, z czego wynika, że omawiany dokument stanowi podstawę oceny zgodności oferty z SIWZ w przypadku zamówień realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Niezależnie zatem od okoliczności, że szczegółowe rozwiązania projektowe zamawiający pozna dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, PFU pozwala mu sprawdzić zgodność zamierzeń wykonawcy z oczekiwaniami odnośnie przedmiotu zamówienia.

Z uwagi na powyższe nie mogła odnieść skutku argumentacja Odwołującego zmierzająca do podważenia istotnego charakteru PFU w kontekście dopuszczonych przez Zamawiającego optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek Zamawiający przewidział możliwość odstępstw od prezentowanych w dokumentacji Postępowania rozwiązań, tym niemniej - jak trafnie argumentował Przystępujący posiłkując się dowodem nr 9.1 - część postanowień PFU, w tym również związanych z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego (o czym szerzej poniżej), miała charakter bezwzględnie obowiązujący.

Po drugie - w zakresie rażąco niskiej ceny oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym należy zauważyć, że zasadność badania kwestii prawidłowości oszacowania przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia zapobiega sytuacjom, w których wybrana oferta pomija wykonanie istotnych z punktu widzenia określenia ceny elementów przedmiotu zamówienia, bądź wycenione w niej zostały rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie tańsze od oczekiwanych przez zamawiającego.

W takich sytuacjach cena oferty wykonawcy - nawet przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie realizacji zamówienia - będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie będą mieściły się pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać się na przedmiot zamówienia.

Trzeba mieć również na uwadze, że stanowisko Odwołującego nie tylko nie znajduje - jak wspomniano - uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa (por. art. 90 ust. 1 P.z.p.), ale także nie sposób znaleźć na jego poparcie argumentów natury faktycznej. Ryczałt nie stanowi bowiem dla zamawiającego żadnego zabezpieczenia przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny, jak to chociażby miało miejsce na gruncie Postępowania, w którego trakcie - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - jeden z wykonawców stwierdził wprost, że "(...) w trakcie sprawdzania złożonej oferty stwierdził, że nie uwzględnia ona wszystkich wymagań zawartych w odnośnej SIWZ, w tym w zmienionym PFU oraz wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane w ramach postępowania przetargowego (...) nieświadome złożenie oferty, która nie odpowiada treści SIWZ spowodowało w konsekwencji zaniżenie ceny za wykonanie całego zamówienia.(...)". Wydaje się rzeczą oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca - profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, które - w razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości - wykorzystane będą w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 P.z.p. i przełożą się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, niejako naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty.

Należy w tym miejscu powrócić do wspomnianej powyżej kwestii optymalizacji rozwiązań projektowych. Skład orzekający nie kwestionuje możliwości obniżenia kosztów realizacji zamówienia przez zastosowanie innych niż przewidziane przez Zamawiającego technologii, na co powoływał się konsekwentnie Odwołujący. Nie sposób jednak nie zauważyć, że posługiwanie się takim argumentem nie może świadczyć per se o należytym skalkulowaniu ceny oferty. Zastosowanie rozwiązań optymalizacyjnych może ewentualnie tłumaczyć fakt zaistnienia różnicy pomiędzy szacunkiem Zamawiającego a ofertą wykonawcy (ale już nie pomiędzy samymi ofertami, chyba że w każdej z nich przewidziano identyczny zakres i sposób optymalizacji), tym niemniej nie dowodzi prawidłowego skalkulowania ceny takiej oferty. Przedmiotową kwestię Odwołujący starał się w sposób nadmierny i nieuprawniony uprościć dowodząc m.in., że przyjęty zakres optymalizacji umożliwił mu obniżenie kosztów wykonania obiektów mostowych o około 26% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (dowód nr 7.12, str. 6). Wniosek ten oderwany jest jednak od treści całej opinii, której celem było de facto wykazanie prawidłowości minimalnych skrajni pionowych dla obiektów WD-13 i WD-23, nie zaś ustalenie w jakim stopniu optymalizacja rozwiązań projektowych niektórych obiektów mostowych wpłynęła na obniżenie ceny za ich wykonanie. Wniosek końcowy o procentowej wartości obniżenia kosztów nie został zresztą poparty żadnymi wyliczeniami i opiera się w istocie na przekonaniu autora ekspertyzy. Na marginesie warto zauważyć, że zarzut rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego nie wynikał z przyjęcia niedozwolonego zakresu optymalizacji obiektów inżynierskich, a z braku jednoznacznego wyjaśnienia przeznaczenia pozycji „Inne roboty”, o czym w dalszej części uzasadnienia.

Nie sposób również pominąć i tego skutku interpretacji forsowanej przez Odwołującego, że Zamawiający pozbawiony zostałby możliwości skorzystania z instrumentów umożliwiających mu badanie ofert, czyniąc tą czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego iluzoryczną, gdyż ograniczoną jedynie do przyjęcia od Odwołującego ogólnych oświadczeń zawartych w treści formularza oferty.

Lektura wezwań kierowanych do Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający - powziąwszy wątpliwość co do realności zaoferowanej ceny - oczekiwał wyjaśnień dotyczących kosztów określonych rozwiązań technologicznych, czy materiałów. Świadczy o tym nie tylko powoływana w ich treści podstawa prawna, ale również kontekst sytuacyjny. Nie sposób twierdzić bowiem, że oznaczenie ceny określonego elementu oferty może nastąpić w oderwaniu od rodzaju wycenianego rozwiązania (materiału). Ergo złożone Zamawiającemu wyjaśnienia - wbrew zapatrywaniom Odwołującego - mogły i powinny stanowić podstawę ustalenia co i w jakiej cenie jest oferowane.

Skład orzekający zwraca również uwagę, że podstawą oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego mogą być zasadniczo tylko wyjaśnienia i dowody przedstawione w toku Postępowania, w odpowiedzi na adresowane do Odwołującego wezwania. Wprowadzanie do tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym nowych elementów (argumentacji, dowodów), które mogły i powinny być przedstawione Zamawiającemu w wyjaśnieniach, należy uznać za spóźnione i nie może skutkować dla niego negatywnymi konsekwencjami, skoro podejmując określone decyzje nie miał wiedzy o okolicznościach mogących mieć wpływ na ich ostateczny kształt.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że kwestionowanie na obecnym etapie Postępowania zasadności adresowanych do Odwołującego wezwań w zakresie rażąco niskiej ceny musiało zostać uznane za spóźnione. Trzeba mieć bowiem na względzie, że w postępowaniach o wartości przekraczającej progi określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z przepisami P.z.p. czynności zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że otrzymanie przez Odwołującego pierwszego z wezwań otwierało mu termin na zaskarżenie tej czynności, co nie miało miejsca.

 

Wyrok z dnia 5 lutego 2016 r., KIO 2872/15

Źródło:  www.uzp.gov.pl