Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty, a ocena ceny oferty powinna opierać się na wystąpieniu okolicznośc
W wyroku z dnia 23 maja 2018 r., XXIII Ga 209/18, Sąd Okręgowy w Warszawie zwrócił uwagę, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania.
W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.
Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena.
Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex).
Sąd zwrócił również uwagę, że nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp z jednej strony zobowiązuje zatem zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od podejrzeń, co do rzetelności ceny.
Bezpodstawne żądanie wyjaśnień (w nieuzasadnionej sytuacji) będzie stanowić naruszenie prawa. Językowa wykładnia przepisu ze względu na zastosowaną koniunkcję zezwala na zwrócenie się o wyjaśnienia wyłącznie wtedy, gdy cena zarówno wydaje się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia.
Oznacza to, że samo podejrzenie rażącego zaniżenia ceny nie uprawnia do badania jej realności. Dopiero takie zaniżenie w połączeniu z obawą o brak możliwości wykonania zamówienia daje prawo do badania ceny.
Obowiązek badania, czy cena oferty nie została zaniżona, powstaje zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych wątpliwości.
Wątpliwości tych zamawiający nabrać musi, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W. Dzierżanowski - Lex).
Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie powinno być dokonywane także „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności”, ale powinno opierać się na wystąpieniu okoliczności określonych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.
W wyroku z dnia 13 kwietnia 2018 r., KIO 579/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych. Niezależnie od art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, przez regulacje zawarte w art. 90 ust. 1a Pzp, wskazując na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczanych, pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku.”
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „Analiza treści ww. przepisów pozwala stwierdzić, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym zakresie nie wymienia żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Niemniej czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być dokonywana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności”, ale powinna opierać się na wystąpieniu okoliczności określonych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.”
Zagadnienie braku podstaw prawnych wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny było przedmiotem wyroku z dnia 4 października 2018 r., KIO 1886/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „stwierdzenie naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie obowiązku wezwania do wyjaśnień), uzależnione jest od tego, czy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartość zamówienia Zamawiający szacuje przed wszczęciem postępowania. Przepisy uzależniają obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny od jej stosunku do wartości zamówienia (art. 90 ust. 1a Prawa zamówień publicznych). Zatem punktem odniesienia jest wartość zamówienia.”
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej „Jeżeli wartość zamówienia została oszacowana prawidłowo, to Zamawiający nie miał żadnych powodów, aby powziąć wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska.”
Linki do orzeczeń:
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., XXIII Ga 209/18 >>>
Wyrok z dnia 13 kwietnia 2018 r., KIO 579/18 >>>
ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2018_0579.pdf
Wyrok z dnia 4 października 2018 r., KIO 1886/18 >>>
ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2018_1886.pdf