Realizacja robót dodatkowych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI

Na gruncie ustawy Pzp roboty dodatkowe są mylone z realizacji dodatkowych robót budowlanych. 
Co do zasady roboty dodatkowe to roboty stanowiące zwiększenie robót podstawowych ujętych w projekcie budowlanym. Jeżeli nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę i nie jest wymagany projekt budowlany, są to roboty stanowiące zwiększenie robót podstawowych ujętych w planach, rysunkach lub innych dokumentach umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych.

Roboty dodatkowe w przeciwieństwie do realizacji dodatkowych robót mają charakter przewidywalny.
Roboty dodatkowe występują zarówno w wynagrodzeniu kosztorysowym, jak i wynagrodzeniu ryczałtowym. 

Na gruncie ustawy Pzp podstawą realizacji robót dodatkowych może być art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten może mieć zastosowanie także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dotyczy robót przewidywalnych, które z różnych powodów nie zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia. 

W przeciwieństwie do robót dodatkowych, podstawową cechą robót, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest ich nieprzewidywalność (zob. użyte w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym”).

Na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, nieobjęte zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego;
2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;
3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możliwe jest dokonanie zmiany zawartej umowy, w której przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego.

Użyte w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza roboty nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Nieuwzględnienie dodatkowych robót budowlanych w opisie przedmiotu zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma znaczenia to, że niedołożenie należytej staranności wynika np. z działania osoby trzeciej, której zamawiający powierzył przygotowanie postępowania,  (np. opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych).

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp został wprowadzony do przepisów Pzp ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020) i zastąpił nieobowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który dotyczył udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych. W związku z powyższym do art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp znajduje zastosowanie orzecznictwo dotyczące art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W uchwale z dnia 15 grudnia 2011 r., KIO/KD 92/11, Krajowa Izba Odwoławcza zgadzając się ze stanowiskiem zawartym w uchwałach KIO/KD 83/11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 89/11, stwierdziła, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia „jest to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza to, że powinna wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie planowania inwestycji i opracowywania jej dokumentacji czy ze zmiany potrzeb Zamawiającego.”

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”, powołując się na wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że „Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu”.

W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „jako roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego można by było zakwalifikować te roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych, czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej był poprawnie prowadzony (zarządzono stosowne badania i ekspertyzy stanu budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, zmiana przepisów przeciwpożarowych nastąpiła w stosownym zakresie już po przeprowadzeniu przetargu itd.) - w protokołach konieczności brak jest wystarczająco szczegółowych i jednoznacznych informacji w tym zakresie, by Izba mogła to jednoznacznie ocenić.”

Realizacja dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych musi być niezbędna, co oznacza, że niewykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót dodatkowych spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy o roboty budowlane zawartej z dotychczasowym wykonawcą.

Zamawiający musi również wykazać, że realizacja robót dodatkowych przez innego wykonawcę nie będzie możliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych i spowoduje istotną niedogodność (np. powierzenie wykonania robót dodatkowych innemu wykonawcy spowodowałoby poniesienie znacznych kosztów lub utrudnienia w związku z koniecznością zapewnienia dotychczasowemu wykonawcy miejsca na składowanie jego materiałów budowlanych, sprzętu budowlanego).

Kolejną przesłanką konieczną do spełnienia jest wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W przypadku wprowadzania zmian próg 50% będzie miał zastosowanie do wartości każdej z nich, a nie wartości wszystkich zmian łącznie.

Wartość zamówienia określona pierwotnie w umowie to pierwotna wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego.
Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. postanowienia uwzględniające okresową waloryzacje wynagrodzenia wykonawcy), dopuszczalną wartość zmiany umowy (zmiany wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie) ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

W przypadku zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.

Zmiana wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp będzie zatem możliwa, gdy zostaną spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Tylko co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.

W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że strony mogą w umowie zastrzec możliwość modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć w chwili składania oferty lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.

Należy jednak odróżnić roboty dodatkowe od realizacji dodatkowych robót budowlanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, że ryczałt może odnosić się tylko do tego, co zamawiający uwzględnił w dokumentacji projektowej określającej przedmiot zamówienia i opisał w sposób zgodny z treścią art. 29 i 31 ustawy Pzp w umowie. Także, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy muszą mieć możliwość obliczenia ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia.

W wyroku z dnia 2 marca 2010 r., KIO/UZP 184/10, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia.

W wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, uznano natomiast, że pomimo ryczałtowego wynagrodzenia, wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą obciążać negatywne, w tym również finansowo, skutki wadliwej dokumentacji projektowej. 

W wyroku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13, Sąd Apelacyjny w Gdańsku odnosząc się do możliwości domagania się wykonawcy zapłaty za prace dodatkowe, gdy w umowie o roboty budowlane przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, uznał, że „Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego.”

Oznacza to, że na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie będzie możliwe wykonanie robót dodatkowych, gdy te roboty są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają, a także robót, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć na etapie składania oferty, jeżeli ich brak w opisie przedmiotu zamówienia wynikał z zaniedbań zamawiającego. 

Wykonanie robót, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć na etapie składania oferty, jeżeli ich brak w opisie przedmiotu zamówienia wynikał z zaniedbań zamawiającego, należy rozważyć na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

 

Józef Edmund Nowicki