Co powinien wiedzieć wykonawca składając ofertę, czyli ryzyko wykonawcy i ryzyko zamawiającego

W przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, że zamawiający wyposażony jest w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego (art. 353(1) k.c.). Podkreślić należy, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.

O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych - to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.

W związku z powyższym, ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi sobie przedsiębiorcy. W orzecznictwie wyraźnie podkreśla się, że na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych mamy do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady swobody umów, gdyż zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. 

Wykonawca powinien wiedzieć, że składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty.

W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11, wskazano, że: „warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę.”

Wykonawca nie może zatem kwestionować treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) tylko dlatego, że uważa, iż SWZ mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy lub została sformułowana mniej korzystniej dla niego. Warto również zauważyć, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu.

W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Co więcej, to zamawiający, a nie wykonawca określa warunki zamówienia, w tym również opis sposobu obliczenia ceny. To zamawiający, a nie wykonawca ustala wartość zamówienia. Jeżeli nawet zamawiający ustalił wartość zamówienia poniżej cen rynkowych, to niejako „z góry” nie można uznać, że takie ustalenie stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia). Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie natomiast z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Samo naruszenie art. 28 ustawy Pzp i ustalenie wartości zamówienia na podstawie zaniżonych cen rynkowych nie oznacza, że zamawiający ustalił wartość zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp miałoby miejsce wówczas, gdyby np. zamawiający ustalił wartość zamówienia (zaniżył wartość zamówienia) w wysokości, która nie obligowałaby zamawiającego do stosowania przepisów Pzp (wartość zamówienia poniżej progów unijnych), jeżeli brak byłoby obiektywnych i uzasadnionych powodów do ustalenia takiej wartości.

Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Jeżeli więc w toku badania ofert zamawiający uzna, że po wszczęciu postępowania, nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych, zamawiający zawsze może żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Warto również zauważyć, że zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis ten nawiązuje do art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 

Z przepisu art. 222 ust. 4 i art. 255 pkt 3 ustawy Pzp można wyprowadzić następujące wnioski:

Po pierwsze, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Po drugie, kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może być (ale nie musi być) ustaloną wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT.

Po trzecie, wykonawca nie może żądać od zamawiającego zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. Podkreślenia wymaga, że od wykonawcy wymaga się starannego i racjonalnego działania lub oraz znajomości przepisów ustawy Pzp. 

To wykonawca ponosi skutki swoich działań (np. obliczenia ceny swojej oferty) i zaniechań (np. niezwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, nieżądanie zmiany treści SWZ). Wykonawca oblicza cenę swojej oferty przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny, a także warunków realizacji zamówienia. Jednak przede wszystkim wykonawca racjonalnie działający oblicza cenę oferty na podstawie cen rynkowych. Zmiany cen rynkowych, zwłaszcza nieprzewidywalne, co do zasady także obciążają wykonawcę. 

W żądnym wypadku wykonawca nie oblicza ceny swojej oferty na podstawie ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia. Takie działanie byłoby niedorzeczne i kłóciłoby sią ze zdrowym rozsądkiem. 
 

Zespół wPrzetargach