Co powinien zrobić zamawiający, gdy błędnie stwierdzi, że oferta „elektroniczna” nie zawiera formularza ofertowego?

Otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną.

Co za tym idzie, brak otwarcia jednej z ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. 

W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym, „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i zostałby niezauważony. 

Prawidłowość złożenia oferty w takiej sytuacji nie budzi wątpliwości, a brak jej skutecznego otwarcia stanowiłoby daleko idące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W badanym postępowaniu nie doszło do prawidłowego, zgodnego z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp otwarcia skutecznie i w terminie złożonej oferty Przystępującego, co stanowi naruszenie przepisów ustawy - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zasada równego traktowania wykonawców, art. 86 ust. 4 ustawy Pzp - otwarcie wszystkich ofert i art. 10b ustawy Pzp - stosowanie narzędzi elektronicznych zapewniających równy i nieutrudniony dostęp do zamówień. 

Naruszenia te miały ewidentny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie, że oferta nie zawiera formularza ofertowego, skutkować bowiem musi jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - nie jest to brak oferty podlegający uzupełnieniu czy wyjaśnieniom. 

Należy przy tym zaznaczyć, że wykonawca dołożył należytej staranności przy przygotowaniu i złożeniu oferty, wobec czego nie może ponosić konsekwencji wadliwości procedury otwarcia ofert. 

Nie jest przekonującym argument Odwołującego, że wykonawcy mogą wykorzystywać możliwość załączania „nieprawidłowych” plików dla wydłużania i unieważniania postępowań. To po stronie zamawiających leży obowiązek takiego skonstruowania SIWZ oraz wyboru narzędzi elektronicznych, które w możliwie najszerszym stopniu zabezpieczą postępowanie przed takimi praktykami. 

O ile oczywiście nie jest możliwe przewidzenie wszystkich przejawów nieuczciwości wykonawców, o tyle stworzenie zasad nazywania i zapisywania plików - co byłoby wystarczającym w niniejszej sprawie - z pewnością jest osiągalne. Wobec uznania, że przyczyny braku otwarcia formularz ofertowego wykonawcy leżały po stronie zamawiającego, należy stwierdzić, że był on zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Błąd przy otwarciu ofert jest bowiem nieusuwalny, gdyż jest to czynność która ma charakter niepowtarzalny i nie podlega poprawie czy uzupełnieniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na wynik postępowania i zasadnie dokonał unieważnienia postępowania na zadanie nr 2.

Wyrok z dnia 29 grudnia 2020 r., KIO 3204/20
Źródło:  www.uzp.gov.pl