Dodatkowa informacja dotycząca otwarcia ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego

W związku z pojawiającymi się pytaniami dotyczącymi możliwości przeprowadzenia otwarcia ofert poprzez transmisję online w obecnej sytuacji epidemicznej, Urząd Zamówień Publicznych, poinformował, że transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę o której mowa w art. 86  ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.

Tym samym brak możliwości fizycznej obecności zainteresowanych osób przy otwarciu ofert z jednoczesnym zapewnieniem transmisji online i podaniu uprzedniej informacji o transmisji - nie będzie stanowić naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Należy również zauważyć, że otwarcie ofert jest jawne dla wykonawców, którzy złożyli oferty oraz tych wszystkich, którzy chcą w tej czynności uczestniczyć.  

Czynność otwarcia ofert jest czynnością faktyczną, która ma charakter jednokrotny i nie może być ponawiania w danym postępowaniu. Co przesądza o braku możliwości konwalidowania czynności zaniechania otwarcia prawidłowo złożonej oferty (naprawienia, czyli podjęcia działania mającego na celu spowodowanie, że czynność prawna otwarcia ofert będzie wywoła zamierzone skutki prawne).

Jawność otwarcie ofert oznacza, że bez względu na to, czy otwarcie ofert następuje w postępowaniu o wartości równiej lub przekraczającej progi unijne, czy w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne, każdy ma prawo uczestniczyć w tej czynności. 

Zamawiający nie może ograniczać jawności otwarcia ofert, ani w postępowaniu o wartości równiej lub przekraczającej progi unijne, ani w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne.

Jawność otwarcia ofert na gruncie obowiązującej ustawy oznacza publiczne odczytanie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach).

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. (...)

Brak podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok z dnia 4 lipca 2016 r., KIO 1096/16).

Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.

Po pierwsze: domniemanie wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania.

Po drugie: domniemanie wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Ten zamysł ustawodawcy realizuje zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy o finansach publicznych dyrektywy wydatkowania środków publicznych.

Bezzasadna jest argumentacja, która sprowadza się do twierdzenia, że w przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne otwarcie ofert ogranicza się do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast samo odszyfrowanie tych ofert już nie jest elementem tej czynności.

Na jawną czynność otwarcia ofert składa się kilka czynności faktycznych, począwszy od podania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przez zapoznanie się z zawartością złożonych do upływu terminu składania ofert dzięki ich odszyfrowaniu, aż po podanie zawartych w nich informacji dotyczących tego, kto i na jakich warunkach złożył daną ofertę.

Gdyby przyjąć, że w przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne otwarcie ofert ogranicza się do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast samo odszyfrowanie tych ofert już nie jest elementem tej czynności, oznaczałoby to, że w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w ramach jawnego otwarcia ofert nie mieści się fizyczne otworzenie zawierających je kopert w obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób.

Jeżeli deszyfrowanie ofert w postępowaniu nie było dokonywane w sposób jawny tzn. na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób, które stawiły się na sesję publicznego otwarcia ofert, jest to wystarczające do stwierdzenia, że doszło do bezpośredniego naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Stanowi to również naruszenie innych naczelnych zasad zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż czynność otwarcia ofert nie została przeprowadzona w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Naruszeniem powyższych przepisów, a także dodatkowo art. 86 ust. 4 ustawy Pzp będzie również niepoinformowanie przez zamawiającego osób obecnych podczas publicznego otwarcia ofert o wpłynięciu do upływu terminu składania ofert zaszyfrowanych plików przesłanych przez wykonawców.

W każdym przypadku otwarcie dokumentów przesłanych jako oferta powinno odbywać się w obecności osób uczestniczących w publicznym otwarciu ofert. 

Tylko w takim przypadku istnieje bowiem pewność, że odczytane zostało dokładnie to, co zostało złożone do upływu terminu składania ofert.

 

W komentarzu wykorzystano fragmenty wyroku z dnia 19 lipca 2019 r., KIO 1261/19, KIO 1267/19).