Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Część 1

Na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający jest obowiązany podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest uniemożliwienie zamawiającemu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania ze względu na brak środków finansowych na sfinansowanie zamówienia.

Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla każdej jego części.

Tylko co do zasady kwota ta może stanowić wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT.

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi również punkt odniesienia dla oceny, czy w danym stanie faktycznym zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., KIO 1642/14, wskazano, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, „stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi odzwierciedlenie wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32 i następne ustawy Pzp powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie zawsze musi to być faktycznie ta kwota”.

„Można przyjąć wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia ustalana jest w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT, ale zasada taka nie została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest dominującą praktyką na rynku” (tak w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1566/18).

W wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 r., KIO 1693/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużywanie zobowiązując zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba wyraża pogląd, iż podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niewątpliwie, jeśli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona”.

Przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp „ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.

Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp podał przed otwarciem ofert tylko niejako „od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: »chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«, należy interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia” (wyrok z dna 15 maja 2014 r., KIO 823/14).

Zamawiający może zarówno zwiększyć, jak i zmniejszyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami (art. 93 ust. 1c ustawy Pzp).

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wprost dopuszcza możliwość zwiększenia przez zamawiającego kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny wynikającej z oferty najkorzystniejszej, jednakże taka możliwość jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego.

W wyroku z dnia 28 grudnia 2017 r., KIO 2678/17, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do nieuprawnionego zmniejszenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 2.500.000 zł, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Informacja z otwarcia ofert zamieszczona na stronie internetowej zawierała jednak niższą kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1.652.435 zł.

Na podanej wyżej stronie internetowej znalazła się „Korekta informacji z otwarcia ofert”, w której zamawiający stwierdził, że podczas otwarcia ofert podano kwotę wynikającą z uchwały Rady Gminy w sprawie zmian budżecie w 2017 r. Z kolei kwota podana w informacji z otwarcia ofert zamieszczonej na stronie internetowej wynikała z zarządzenia wójta gminy w sprawie projektu budżetu gminy na 2018 r. i tą niższą kwotę należało przyjąć zdaniem zamawiającego jako właściwą.

W ocenie odwołującego zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”.

Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień publicznych w 2017 r., już po przesłaniu ogłoszenia do publikacji, jako wartość przedmiotowego zamówienia wskazano kwotę 2.500.000 zł. Podczas otwarcia ofert  podano wykonawcom taką samą kwotę. Jednakże już po kilku godzinach, tego samego dnia, wysokość kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została zmniejszona. Zamawiający podał wprawdzie, że nowa niższa kwota wynika z projektu budżetu na 2018 r. jednak wiedzę o tejże kwocie posiadał już podczas otwarcia ofert. Zarządzenie wójta pochodziło bowiem z ponad 3 tygodni przed terminem otwarcia ofert.

W wyroku z dnia 28 grudnia 2017 r., KIO 2678/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty do kwoty oferty najkorzystniejszej, o czym stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach. Tym samym kwota w wysokości 2.500.000 zł jest kwotą wiążącą. Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą podał przed otwarciem ofert i nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że kwota 2.500.000 zł brutto wynika z obowiązującego aktu, jakim jest uchwała Rady Gminy, ktora wskazywała na posiadane przez gminę możliwości finansowe.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zarządzenie wójta gminy jest nie tylko aktem wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim jest to jedynie projekt budżetu.

Co więcej, zamawiającemu znana była treść uchwały Rady Gminy oraz zarządzenia wójta gminy jeszcze przed otwarciem ofert, jednak zamawiający zdecydował się na ogłoszenie przed otwarciem ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.500.000 zł, wynikająca z uchwały Rady Gminy, a nie kwota 1.652.435 zł, wynikająca z projektu budżetu, zawartego w zarządzeniu wójta gminy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zamawiający nie wskazał, aby zaistniały jakiekolwiek szczególne i nadzwyczajne okoliczności, które nakazywałyby dokonanie takiej zmiany.

Stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 28 grudnia 2017 r., KIO 2678/17 nie oznacza, że zamawiający nie może zmniejszyć kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach