Złożenie błędnie zaszyfrowanej oferty na miniPortalu

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (art. 255 pkt 6 NPzp) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Oferta odwołującego nie została odszyfrowana podczas jawnego otwarcia oferty. Zostało to potwierdzone w protokole z otwarcia ofert oraz w opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, które są dokumentami sporządzanymi na podstawie ustawy Pzp i podpisanymi przez upoważnione do tego osoby. Podano w nich następującą informację: plik złożony przez L. nie został odszyfrowany, przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający postąpił prawidłowo, próbując ustalić przyczyny niemożności odszyfrowania oferty. Zaniechanie takich prób narażałoby zamawiającego na zarzuty ze strony wykonawcy, które mogłyby okazać się zasadne. Tym bardziej trudno byłoby usprawiedliwić niepodjęcie dalszych czynności w tym zakresie w sytuacji, gdy w innym prowadzonym przez siebie postępowaniu Zamawiający w analogicznym przypadku uzyskał opinię Departamentu Prawnego UZP, w której jednoznacznie poinformowano o konieczności ustalenia przyczyn niemożliwości odszyfrowania oferty i konsekwencjach ewentualnych ustaleń.

W opinii tej stwierdzono, że w sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że zamawiający nie jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików np. z powodu błędnego zaszyfrowania, mogących zawierać ofertę w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności otwarcia tych plików. Wyjaśnienie takiego przypadku ma kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że w świetle zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności weryfikacyjnych w ww. zakresie.

Jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna błędnego zaszyfrowania oferty leży po stronie zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji może bowiem zachodzić przypadek, w którym postępowanie będzie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegające unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna błędnego zaszyfrowania oferty leży po stronie wykonawcy, zamawiający jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego wykonawcę złożona.

W przedstawionym stanie faktycznym zamawiający do komunikacji elektronicznej w wykonawcami skorzystał z miniPortalu. Z treści pisma wywieść można, iż w prowadzonym postępowaniu złożono błędnie zaszyfrowaną ofertę, tj. zamawiający nie był w stanie otworzyć pliku przy użyciu klucza do otwarcia ofert. Dopiero na skutek podjętych czynności w postępowaniu, zamawiający otworzył plik przy pomocy klucza użytego do zaszyfrowania wniosków. Oznacza to, że wykonawca zaszyfrował ofertę nieprawidłowym kluczem (wykorzystanym do zaszyfrowania wniosków a nie wymaganym do zaszyfrowania ofert) co z kolei otworzyło zmawiającemu teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią tego dokumentu elektronicznego przed terminem otwarcia ofert (jeśli użyto by klucza do otwarcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Podkreślić należy, że wykonawca jest zobowiązany do korzystanie ze środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego oraz w zakresie przez niego wskazanym. W przypadku, gdy przyczyną niemożności zapoznania się z treścią dokumentu w dniu otwarcia ofert prawidłowym kluczem (co nastąpiło) było błędne zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę - uznać należy, że przyczyny takiej sytuacji leżą wyłącznie po stronie wykonawcy. Zamawiający zaś jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego wykonawcę złożona.

Z takim stanowiskiem zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdzając, że zamawiający zachował się prawidłowo, dążąc do ustalenia przyczyn niemożliwości otwarcia oferty. Jednocześnie Izba uznała za wykazane, że przyczyną zaistniałej sytuacji było zaszyfrowanie oferty kluczem publicznym przeznaczonym dla wniosków, zamiast kluczem dla ofert. Dowodem na tę okoliczność jest dokument w postaci Protokołu z posiedzenia komisji przetargowej, potwierdzający, że komisja odbyła posiedzenie w sprawie ustalenia przyczyny niemożności otwarcia pliku złożonego przez wykonawcę L. Jak wynika, z tego protokołu Komisja przetargowa postanowiła sprawdzić, czy wykonawca nie zaszyfrował pliku innym kluczem niż dedykowany do szyfrowania ofert. Ze względu na to, iż przedmiotowe postępowanie, jest przetargiem dwuetapowym, komisja sprawdziła, czy wykonawca nie pomylił klucza do zaszyfrowania oferty. Podczas próby odszyfrowania pliku poprzez aplikację służącą do szyfrowania lub deszyfrowania ofert, komisja dodała złożony przez wykonawcę plik oraz klucz prywatny służący do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Plik został odszyfrowany poprawnie. Ustalenia komisji przetargowej są więc jednoznaczne, a Odwołujący nie podważył ani wiarygodności tego dokumentu, ani przedstawionych w nim ustaleń.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że brak możliwości odszyfrowania oferty spowodowany był okolicznościami leżącymi po stronie odwołującego, co uprawniało zamawiającego do uznania, że oferta odwołującego nie została złożona.

Nie ma natomiast podstaw twierdzić, że w zaistniałej sytuacji postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nieprawidłowość ta nie była bowiem spowodowana ani przez Zamawiającego, ani przez obiektywne czynniki, na które obie strony nie miały wpływu, a wyłącznie przez błąd wykonawcy.

Błąd ten spowodował, że oferta nie została otwarta we właściwym czasie, a jej otwarcie po zakończeniu jawnej sesji otwarcia ofert po pierwsze nie może być uznane za naruszenie przepisów ustawy (odszyfrowanie oferty było wynikiem podjętej próby ustalenia, dlaczego oferty nie udało się odszyfrować podczas otwarcia ofert), po drugie nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania, który powinien być ustalony bez uwzględnienia oferty odwołującego. Ponadto, niezależnie nawet od chwili, w której dokonano odszyfrowania oferty, zauważyć należy, że skoro została ona zaszyfrowana za pomocą klucza przeznaczonego dla wniosków, to nie była zabezpieczona przed nieuprawnionym, wcześniejszym otwarciem, przy użyciu dostępnego wcześniej klucza prywatnego. Już sam ten fakt powoduje, że oferta nie mogłaby być uznana za złożoną prawidłowo.

Wyrok z dnia 16 lipca 2020 r., KIO 1108/20
Źródło: www.uzp.gov.pl