Czy określenie prze zamawiającego terminu realizacji II etapu zamówienia poprzez podanie konkretnej daty tj. 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 353 [1] k.c.?

Przedmiotem sporu było określenie przez Zamawiającego w SIWZ terminu realizacji II etapu zamówienia poprzez podanie konkretnej daty tj. 21 listopada 2020 r.

W ocenie Odwołującego takie określenie terminu stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 353[1] k.c. oraz wskazuje na brak terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec, a określony przez Zamawiającego nie ma początku. Natomiast według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 roku.

Stosownie do art. art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 Pzp stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej ,,umowami'', stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 353[1] k.c., określającego granice swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on, bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej termin realizacji zamówienia może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Zastosowany przez Zamawiającego sposób ustalenia terminu poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania etapu II, jest jednym z dopuszczonych przez prawo sposobów ustalania terminu. Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Odwołujący nie wykazał, żadnej z okoliczności, która świadczyłaby o tym, iż zakwestionowany przez niego termin narusza obowiązujące przepisy prawa. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów, nadto nie została ona poparta żadnymi dowodami.

Wykonawca podnosił na rozprawie, iż termin dla etapu II powinien wynosić 24 miesiące od dnia zawarcia umowy z uwagi na określone w SIWZ bardzo wysokie kary umowne za jego opóźnienie, a w konsekwencji przeniesienie na wykonawcę ryzyka gospodarczego. Ponadto podnosił, iż sztywny termin wykonania etapu II narusza, zasadę równości, ponieważ preferuje silne podmioty, a niekorzystnie skutkuje dla mniejszych podmiotów, zatrudniających mniejszą liczbę pracowników, które, zważywszy na przedmiot zamówienia, są zdolne do jego wykonania. Nadto tak określony termin realizacji II etapu uniemożliwia racjonalne oszacowanie kosztów wykonania zamówienia.

Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych. Zauważenia w tym zakresie wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmniejszył wysokość kar umownych, co skutkowało wycofaniem odwołania w tym zakresie. Należy, zatem uznać, iż wysokość kar umownych jest akceptowana przez Odwołującego. Zamawiający stwierdził, iż prace objęte przedmiotem zamówienia, przewidziane do wykonania w etapach I i II, mogą być wykonywane w tym samym czasie. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak kwestionowania takiej możliwości wykonywania zamówienia wskazuje na przyznanie tej okoliczności. Nadto na rozprawie Odwołujący oświadczył, że nie twierdzi, że termin realizacji drugiego etapu określony na 21 listopada 2020 r. jest zbyt krótki, ponieważ nie wie, jaki on w rzeczywistości będzie. Stwierdził natomiast, że brak jest terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec, a przedmiotowy termin nie ma początku.

Wbrew stanowisku Odwołującego przedmiotowy termin ma swój początek. Jest nim data zawarcia umowy, natomiast koniec terminu stanowi data 21 listopada 2020 r., co stwierdza w odwołaniu również sam Odwołujący przywołując treść SIWZ w tym zakresie, w tym: „…Etap II od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku;…” W związku z tym argumentację dotyczącą przeniesienia ryzyka gospodarczego na wykonawców należy uznać za niepotwierdzoną. W ocenie Izby, gdyby termin dla etapu II był nierealny i wiązał się obiektywnie z koniecznością ponoszenia kosztów kar umownych, to należy założyć, iż mając na uwadze kontradyktoryjność postępowania, zostałoby to przez Odwołującego wykazane.

Zauważenia wymaga również, iż Odwołujący brał udział w przeprowadzonym przez Zamawiającego dialogu technicznym, poprzedzającym wszczęcie przedmiotowego postępowania, oraz, jak stwierdził na rozprawie, brał udział w wizji i włożył już bardzo duży nakład pracy. Odwołujący ma, zatem wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia. Należy w związku z powyższym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący ma możliwość skalkulowania oferty w taki sposób, aby uwzględnić wszelkie ryzyka związane z realizacją umowy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej za nieprzekonującą należało także uznać argumentację dotyczącą naruszenia przez Zamawiającego zasady równości.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż za sprawą terminu określonego dla etapu II, następuje preferowanie silnych podmiotów, kosztem zdolnych do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, podmiotów, zatrudniających mniejszą liczbę pracowników. W ocenie Izby, skoro Odwołujący jest profesjonalistą i, jak twierdzi, jest zdolny do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, to, co do zasady, powinien być w stanie właściwie oszacować potrzeby w zakresie personelu niezbędnego na potrzeby realizacji zamówienia, i w razie stwierdzenia niewystarczającej liczby własnych pracowników, np. zatrudnić dodatkowe osoby.

Na rozprawie Odwołujący zaznaczał również, iż takie określenie terminu realizacji zamówienia narusza przepisy art. 5 oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego, bowiem takie ukształtowanie terminu realizacji umowy wskazuje na czynienie przez Zamawiającego użytku ze swojego prawa z naruszeniem społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa, jak również z naruszeniem zasad współżycia społecznego.

Odwołujący nie wykazał jednak, co jest wymagane w takim przypadku, że określenie ww. terminu dla wykonania etapu II sztywną datą, narusza konkretne przepisy prawa, jest sprzeczne z naturą stosunku lub narusza określone zasady współżycia społecznego.

Wyrok z dnia 26 września 2018 r., KIO 1826/18

Źródło: www.uzp.gov.pl