Jak rozumieć pojęcie „połowa wyznaczonego terminu składania ofert” na składanie wniosków o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia? Wyjaśnia Piotr Wiśniewski

Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (w skrócie „ustawa Pzp” zobowiązują zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko wtedy, gdy wniosek ten wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis ten obowiązuje od grudnia 2009 r. W uzasadnieniu do ówczesnego projektu ustawy zmieniającej ustawę Pzp stwierdzono, że w dotychczasowym stanie prawnym liczne pytania zadawane przez wykonawców wpływały do zamawiającego tuż przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiało udzielenie odpowiedzi przed upływem tego terminu. Zamawiający zaś byli niejednokrotnie zmuszani do przedłużania terminów składania ofert w celu udzielenia odpowiedzi na zadawane pytania, co wywoływało negatywne skutki w postaci przedłużania się procesu udzielania zamówienia publicznego. Wprowadzone, aktualne brzmienie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp miało spowodować przeniesienie terminu wpływu wniosków o wyjaśnienia na wcześniejszą fazę postępowania, co z kolei miało zapewnić zamawiającym więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, a wykonawcom na ich uwzględnienie w ofertach.

Jak jednak rozumieć pojęcie „wyznaczony termin składania ofert”? 

Termin ten wyznacza zamawiający. Mowa o tym w art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp („1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że w przypadku dostaw lub usług termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku robót budowlanych - nie krótszy niż 14 dni.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”)

W przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne szczególnie istotne jest ustalenie kiedy następuje połowa wyznaczonego terminu składania ofert, a więc kiedy jest pierwszy, a kiedy ostatni dzień biegu tego terminu. Zgodnie z obowiązującymi zasadami liczenia terminów według ustawy - Kodeks cywilny (znajdującymi zastosowanie również w zamówieniach publicznych): „Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło” (art. 111 § 2). Stąd pierwszym dniem wyznaczonego terminu składania ofert będzie dzień następujący po dniu przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a ostatnim dniem terminu będzie ten w którym upływa termin składania ofert i następuje ich otwarcie. 

Znając początek i koniec terminu łatwo wskazać dzień w którym upływa jego połowa. Przykładowo, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej  ogłoszenie o zamówieniu w dniu 3 września 2020 r. (pierwszym dniem biegu terminu będzie 4 września 2020 r.) i wyznaczając termin składania ofert na 9 października 2020 r., termin wynosi 36 dni. 

Połową terminu będzie 18 dzień po przekazaniu ogłoszenia o zamówieniu, czyli 21 września 2020 r. Każdy wykonawca, który złoży wniosek o wyjaśnienie do 21 września do końca doby (godzina 23.59.59), powinien otrzymać odpowiedź od zamawiającego najpóźniej na sześć dni przed upływem terminu składania ofert. Odpowiedź ta musi być zamieszczona na stronie internetowej, na której została udostępniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia dla liczenia połowy wyznaczonego terminu składania ofert to kiedy ogłoszenie zostało faktycznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani kiedy zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. 

W praktyce, wykonawca w obecnym stanie prawnym nigdy nie będzie dysponował równo połową czasu na zadawanie pytań. Przy założeniu, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w dniu 3 września 2020 r., a zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 7 września 2020 r. i wtedy dopiero zamawiający upublicznił specyfikację istotnych warunków zamówienia  na stronie internetowej – wykonawca będzie miał 13 dni na zapoznanie się ze specyfikacją i sformułowanie pytań do jej treści. To wystarczająco długi czas, aby rzetelny wykonawca zdołał przeanalizować specyfikację istotnych warunków zamówienia i stwierdzić jakie ma wątpliwości co do jej treści.

Takie liczenie terminu jest powszechnie przyjęte w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych. Już w 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła zasadność wyżej przedstawionego rozumienia obliczania „połowy wyznaczonego terminu składania ofert”

W wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., KIO 223/11, spór między odwołującym i zamawiającym polegał na ocenie, jaki dzień należało uznać za początek biegu terminu na zadawanie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Strony były zgodne również co do tego, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie przepis art. 111 § 2 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym nastąpiło zdarzenie, będące początkiem biegu terminu. Różniły się jednak w ocenie, czy zdarzeniem, od którego należy liczyć bieg terminu jest dzień przekazania ogłoszenia o zamówieniu (17 listopada 2010 r.) czy też dzień publikacji tego ogłoszenia (18 listopada 2010 r.). Przy pierwszym sposobie liczenia, zgodnym ze stanowiskiem Zamawiającego, termin składania ofert wynosił 42 dni, na które składało się 13 dni listopada i 29 dni grudnia. Połowa wyznaczonego terminu składania ofert wynosiła więc 21 dni i upływała w dniu 8 grudnia 2010 r. Przy drugim sposobie liczenia, odpowiadającym stanowisku Odwołującego, termin składania ofert wynosił 41 dni, na który składało się 12 dni listopada i 29 dni grudnia. Przy takim sposobie liczenia, połowa wyznaczonego terminu składania wynosiła po zaokrągleniu 21 dni i upływała w dniu 9 grudnia 2010 r. Prawidłowe ustalenie terminu składania wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia było zatem istotne, albowiem Odwołujący złożył wniosek w dacie 9 grudnia 2010 r., a Zamawiający pozostawił ten wniosek w znacznej części bez rozpoznania.”

W takim stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła prawidłowość obliczenia terminu przez zamawiającego. Zamawiający mógł nie udzielać odpowiedzi na pytanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożone w dniu 9 grudnia 2010 r., czyli już w drugiej połowie wyznaczonego terminu składania ofert: „Jak wspomniano wcześniej, ustawodawca określając termin na składanie wniosków jako "połowa wyznaczonego terminu składania ofert" odsyła do terminów składania ofert uregulowanych w innych przepisach ustawy Pzp. Konsekwencją konstrukcji przyjętej przez ustawodawcę jest to, że przy obliczaniu terminu na składanie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dniem od którego należy liczyć początek biegu tego terminu jest również dzień przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.”

Krajowa Izba Odwoławcza pozwoliła sobie jednak na ocenę zasadności sformułowania dyspozycji ustawodawcy co do sposobu liczenia terminu: „Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż bardziej racjonalnym byłoby obliczanie terminu na składanie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ od daty publikacji ogłoszenia (zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego), jednakże takiej interpretacji stoi na przeszkodzie literalna wykładnia przepisu art. 38 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. Czynności "wyznaczenia terminu składania ofert" Zamawiający dokonuje bowiem najpóźniej w chwili przesłania ogłoszenia o zamówieniu, wypełniając stosowną rubrykę w formularzu ogłoszenia.

Niezależnie od powyższego Izba dostrzega, iż skutkiem rozwiązania przyjętego przez ustawodawcę w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do przetargu nieograniczonego powyżej tzw. progów unijnych, jest to, że termin na składanie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozpoczyna bieg w momencie, kiedy wykonawcy nie mają jeszcze możliwości zapoznania się z SIWZ.”

Innym wyrokiem, w którym Krajowa Izba Odwoławcza pochyliła się nad zagadnieniem obliczania połowy wyznaczonego terminu składania ofert był wyrok z dnia 16 lipca 2014 r., KIO1361/14, w którym skład orzekający potwierdził  sposób liczenia terminu na zadawanie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Nie sposób biegu tego terminu - momentu jego rozpoczęcia - liczyć w odmienny sposób niż przewidują to przepisy Pzp, a więc od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji, a nie od innego terminu, np. zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie czy na stronie internetowej. Terminy te bowiem różnią się od siebie. Przepisy Pzp - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie przewidują innego sposobu liczenia terminu na składnie ofert i ustalenia odrębnie: "wyznaczonego terminu składania ofert". Termin wyznaczony przez zamawiającego to nic innego, jak termin na składanie ofert ustalony przez zamawiającego w sposób identyczny i pewny dla wszystkich wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Termin składania ofert zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp rozpoczyna swój bieg od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w oficjalnym europejskim publikatorze i jako taki liczony w dniach ma znaczenie dla wszystkich instytucji i czynności podejmowanych w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warto podkreślić, że ustawodawca także w przywoływanym przez Odwołującego art. 43 Pzp posługuje się określeniem "wyznaczenia terminu na składanie ofert", czyli tym samym sformułowaniem, jakiego używa się w art. 38 ust. 1 Pzp. W ust. 1 art. 43 Pzp, który odnosi się do ustalenia sposobu biegu terminu na składanie ofert w zamówieniach poniżej wartości tzw. progów unijnych, ustawodawca wskazuje na wyznaczenie terminu na składanie ofert przez zamawiającego, licząc ten termin od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w krajowym publikatorze (Biuletynie Zamówień Publicznych). W ust. 2 art. 43 Pzp, odnoszącym się do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie powyżej wartości progów unijnych), w konsekwencji wskazuje się także na wyznaczenie terminu na składanie ofert, liczonego tym razem od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do europejskiego oficjalnego publikatora (Dziennika Urzędowego UE).”

Doktryna prawa zamówień publicznych jest również zasadniczo zgodna z powyższym sposobem obliczania terminów. Małgorzata Stachowiak w Komentarzu do ustawy – Prawo zamówień publicznych (autorstwa tej autorki oraz Włodzimierza Dzierżanowskiego i Jarosława Jerzykowskiego), wskazuje:

„Początek biegu terminu w przypadku przetargu nieograniczonego wyznacza dzień, w którym zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji w oficjalnym publikatorze właściwym ze względu na wartość zamówienia. W przypadku publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych dzień przekazania ogłoszenia jest dniem, w którym ogłoszenie się ukazuje. Publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej natomiast jest opóźniona w stosunku do dnia przekazania ogłoszenia, co wynika z konieczności wykonania przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej czynności związanych z prawidłową publikacją. W dniu publikacji ogłoszenia zamawiający, zgodnie z art. 42 ust. 1, zamieszcza je na stronie internetowej. Jak wynika z powyższego, faktyczny czas na składanie zapytań jest krótszy niż połowa terminu ze względu na czas niezbędny do publikacji.” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska, 2018 r.)

Także inni autorzy podkreślają taki sposób obliczania terminu na zadawanie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Z kolei chyba jedynym przypadkiem radykalnego sprzeciwu wobec tej jednolitej linii interpretacyjnej jest pogląd radców prawnych Małgorzaty Głockiej i Adama Głockiego, wyrażony w artykule „Liczenie terminu na wniesienie pytań do SIWZ, na które zobowiązany jest odpowiedzieć zamawiający” opublikowanym w dwumiesięczniku „Zamawiający, Zamówienia publiczne w praktyce” str.  61-64. 

Autorzy sprzeciwiają się zastosowaniu art. 43 ust. 1 ustawy Pzp do interpretacji pojęcia wyznaczenia terminu o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Ma on rzekomo stać w sprzeczności z normą art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, czyli odesłaniu do przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku gdy przepisy ustawy Pzp nie regulują danego zagadnienia. Pogląd ten jest niezrozumiały w świetle bardzo konkretnie określonej w art. 38 ust. 1 i art. 43 ust 1 ustawy Pzp, zasady biegu terminu począwszy od przekazania ogłoszenia o zamówienia do publikacji. W żaden sposób przepisy ustawy Pzp nie są niezgodne z wytycznymi obliczania terminów określonych w Kodeksie cywilnym.

Autorzy zdają się traktować za swoiście niesprawiedliwe rozwiązanie sytuację, gdy bieg terminu składania ofert zaczyna biec jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Autorzy zadają pytanie: „Czy zatem bieg terminu składania ofert może się rozpocząć, zanim jeszcze to postępowanie w ogóle zostanie wszczęte?” 

W odpowiedzi na to pytanie przytoczony zostaje przykład z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2017 r. (III CZP 18/17), w której Sąd Najwyższy napisał, że: „złożenie wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku w dniu jego ogłoszenia, lecz przed dokonaniem ogłoszenia, jest nieskuteczne. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku wskazuje na ugruntowaną w literaturze i orzecznictwie linię, obowiązującą już od czasów przedwojennych. Jednocześnie wskazuje na fakt, że o uzasadnienie wyroku można wystąpić tylko w sytuacji w której wyrok ten istnieje. Zatem istotnym dla złożenia takiego wniosku jest nie tylko upływ terminu, ale i jego początek.”

Podając przykład tej uchwały, Autorzy artykułu najprawdopodobniej starają się przekonać, że bieg terminu na zadawanie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może się zacząć przed samym udostępnieniem specyfikacji przez zamawiającego. Przykład uchwały SN jest jednak nieadekwatny, bowiem uchwała ta mówi o możliwości wniesienia wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku, który jeszcze nie został oficjalnie ogłoszony. Zrozumiałe jest, że nie da się wnioskować o doręczenie wyroku nieistniejącego. Innym przypadkiem jednak jest rozpoczęcie biegu terminu na zadawanie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jeszcze przed udostępnieniem specyfikacji. 

Jest to tylko pozorna sprzeczność. Ustawodawca nie zapewnił wykonawcom w ustawie Pzp równo połowy czasu na zadawanie pytań od publikacji samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tylko posłużył się określeniem „połowy wyznaczonego terminu składania ofert”. Faktem zauważalnym w orzecznictwie i doktrynie jest tu opóźnienie w możliwości zapoznania się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sytuację tą można oceniać jako niesłuszną, ale nie sposób kwestionować jasności brzmienia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.

W tym miejscu należy wspomnieć o art. 38 ust. 1b ustawy Pzp, który poucza, że przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosku, o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezależnie od tego ile razy i o jak długi okres zamawiający przedłuży termin składania ofert, nie zmienia to pierwotnego terminu liczenia „połowy wyznaczonego terminu” Widać więc wyraźnie, że wykonawca w intencji ustawodawcy nie ma do dyspozycji dokładnie jednej drugiej czasu przed terminem składania ofert. 

W przeszłości zresztą, ustawa Pzp w inny sposób „skracała” wykonawcom czas na zadawanie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W czasach gdy zamawiający nie miał obowiązku publikować w przetargu nieograniczonym specyfikacji na stronie internetowej, wykonawcy musieli składać wniosek o przekazanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający miał 5 dni na jej wysłanie (art. 42 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 maja 2006 r.) Zanim więc specyfikacja istotnych warunków zamówienia została dostarczona wykonawcy mijało wiele dni od wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Pamiętać należy, że do 2016 r. zamawiający mógł wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego już w dniu przekazania ogłoszenia do publikacji, a jeszcze przed zamieszczeniem na stronie internetowej specyfikacji istotnych warunków zmówienia. Termin na składanie ofert biegł, pomimo że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie była znana żadnemu wykonawcy. 

W aktualnym stanie prawnym postępowanie o udzielenie zamówienia trybie przetargu nieograniczonego także  może zostać wszczęte jeszcze przed udostępnieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ma to miejsce gdy zamawiający wszcznie postępowanie po upływie 48 godzin od przekazania ogłoszenia o zamówieniu, a jeszcze przed dniem jego publikacji. Wówczas, pomimo wszczęcia postępowania, siwz nadal nie będzie zamieszczona, ponieważ art. 42 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje udostępnić ją na stronie internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a nie od dnia wszczęcia postępowania.

Z gruntu błędne są więc rozważania w dwumiesięczniku „Zamawiający, Zamówienia publiczne w praktyce” typu: „… czy możliwe jest złożenie jakiegokolwiek wniosku w postępowaniu, które jeszcze nie zostało wszczęte?” Owszem, nie można złożyć wniosku o wyjaśnienie siwz tuż po przekazaniu ogłoszenia do publikacji, ale jak widać z powyższych przykładów, ustawodawca wcale nie zamierzał tego wykonawcom zapewniać. 

Autorzy konkludują: „Nie może zaś biec żaden termin w postępowaniu, którego de facto nie ma.” W tej ocenie pomija się to, że zamawiający ma obowiązek wyznaczyć co najmniej minimalny ustawowy termin składania ofert, nie mając wiedzy i władzy nad tym kiedy ogłoszenie o zamówieniu zostanie opublikowane. Niekiedy ogłoszenie o zamówieniu ukazuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej już następnego dnia po jego przekazaniu. Częściej trzeba czekać co najmniej dwa, trzy dni od daty przekazania. Nierzadko czas ten przedłuża się do czterech, pięciu dni, zwłaszcza gdy ogłoszenie jest przekazywane np. w piątek lub późnym popołudniem w czwartek. Ustawodawca słusznie więc uzależnia termin składania ofert od daty przekazania ogłoszenia do publikacji, a nie od daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia i udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można przecież żądać od zamawiającego niemożliwego.

Dlatego właśnie przytoczone wyroki Krajowej Izby Odwoławczej są słuszne.

Wyroki te wspominają również Autorzy w dwumiesięczniku „Zamawiający, Zamówienia publiczne w praktyce” oceniając je krytycznie.

W mojej ocenie, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w przekonujący i jednoznaczny sposób wskazują na właściwą interpretację prawa, a pogląd Autorów należy odrzucić jako niemający racjonalnego uzasadnienia.

 

Piotr Wiśniewski

Prawnik z 15-letnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych ekspertów i wykładowców problematyki prawa zamówień publicznych w Polsce. Autor ponad 100 publikacji z zakresu zamówień publicznych w czasopismach branżowych oraz współautor publikacji „Prawo zamówień publicznych. Praktyczny przewodnik dla zamawiających i wykonawców” wydawnictwa Forum. Reprezentuje zamawiających i wykonawców w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kierownik Referatu Prawnego i Zamówień Publicznych w Związku Międzygminnym ds. Ekologii w Żywcu.