Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia o zamówieniu a przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców
Przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w przypadku gdy zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, do przekazania drogą elektroniczną Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej właściwego ogłoszenia.
Zamawiający musi więc przekazać stosowane ogłoszenie i ustawa w tym zakresie nie przewiduje żadnych odstępstw.
Takie stanowisko również szeroko prezentowane jest w doktrynie (…)
Brak zamieszczenia zmiany ogłoszenia o zamówieniu w przypadku, gdy zmiana została wprowadzona przez zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia w ocenie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego prowadzi do naruszenia zasad określonych w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 października 2016 r., II GSK 1666/16 odniósł się do genezy przepisów, wskazując że „Treść przepisów art. 38 ust. 4a i str. 14 ust. 6 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych. Motywowana ona była - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej - potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a ustawy Pzp).
Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.
W wyroku z dnia 18 kwietnia 2018 r., II GSK 357/18 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zmiana warunku udziału w postępowaniu zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia. Warunki udziału w postępowaniu są bowiem niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 7 ustawy Pzp), jak też koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp wynika, że w każdym przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli zamówienie nie przekracza progów wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeśli te progi przekracza.
Zatem zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, będąca jednocześnie zmianą treści ogłoszenia, rodzi po stronie zamawiającego obowiązek publikacji na zasadach określonych w art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp.
Uchwała z dnia 15 października 2019 r., KIO/KU 61/19
Źródło: www.uzp.gov.pl