Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (dawniej: art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004) uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek.

Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, XII GA 429/09).

Po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

W dniu 26 lipca 2021 r. Odwołujący w rozmowie telefonicznej z Zamawiającym uzyskał informację, iż jego oferta nie będzie rozpatrywana ponieważ nie zostały udzielone wyjaśnienia, do których złożenia został wezwany. W trakcie tej rozmowy Odwołujący poinformował Zamawiającego, że wezwania nie otrzymał. 

Odwołujący tłumaczył brak sprawdzenia zawartości korespondencji na platformie brakiem otrzymania automatycznie generowanego powiadomienia o nowej korespondencji. 

Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy z powodu braku spełnienia warunku posiadania wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej, podał, że zamawiający w SIWZ żądał, aby wszyscy wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na co najmniej 1 500 000 zł. (…)

Zgodnie z art. 50 ust. 4a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1009 ze zm.) zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na wniosek wykonawcy, o którym mowa w art. 50 ust.

Przepisy ustawy Pzp oraz dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE nie zawierają definicji legalnej „opcji”. Przepis art. 441 ustawy Pzp określa warunki korzystania z opcji. Zamawiający może skorzystać z niej, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (SWZ, zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki) w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które muszą określać rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z niej i nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy. 

Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków zawodowych. 

W uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej wraz z wykazem osób proponowanych do wykonania zamówienia odrębnej listy nazwisk wykonawca wskazał, że dokumenty objęte w ofercie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a wykonawca podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art.

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji.

W przypadku gdy podstawą wynagrodzenia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy będącego osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, ustalając wartość zamówienia, zamawiający powinien uwzględnić kwoty składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne, które są potrącane z należnego im wynagrodzenia.

Stan faktyczny i stanowisko odwołującego

Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

W praktyce bardzo często zamawiający do postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego „przenosi” treść art. 456 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy uprawnienia zamawiającego odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odstąpienie od umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że możliwość jego zastosowania nie może być wyłączona wolą stron umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wykonawca (Odwołujący) złożył ofertę przesyłając ją na adres skrzynki zamawiającego, a nie prowadzącego postępowanie. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp2004 (aktualnie art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp), obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pkt 44 kosztorysu ofertowego zamawiający wymagał wyceny 218, 37 metrów sześciennych betonu hydrotechnicznego: elementów żelbetowych fundamentów, ław, wypadów, płyt dennych itp. 

Wykonawca S.K. wycenił natomiast 85,85 metrów sześciennych. Przed poprawieniem cena oferty wykonawcy wynosiła 2.046.199, 59 zł, po poprawieniu 2.083.944, 71 zł. 

Cena oferty odwołującego wynosiła natomiast 2.157.978,68 zł.

W pozycji 26 roboty pomiarowe wykonawca S.K. wycenił 148,67 ha, podczas gdy ilością wymaganą przez zamawiającego było148,67 metrów kwadratowych.