Zamawiający nie powinien prowadzić jakiejkolwiek polemiki z wykonawcą, który w swoim pytaniu nie formułuje wątpliwości co do zrozumienia określonych treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu, dlatego odróżnienie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia od zmiany jej treści nie powinno budzić żadnych wątpliwości.

Ratio legis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie określonym w tym przepisie.

Oznacza to, że zamawiający nie będzie obowiązany udzielić wyjaśnień na pytania wykonawcy, jeżeli z treści pytania nie będzie wynikać, że wykonawca pyta, bo nie rozumie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub pytanie nie będzie dotyczyć treści specyfikacji.

W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tylko dążą do ich „dopasowania”, do swoich możliwości ofertowych. Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego. 

Zamawiający nie powinien prowadzić jakiejkolwiek polemiki z wykonawcą, który w swoim pytaniu nie formułuje wątpliwości co do zrozumienia określonych treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie udziela wyjaśnień, jeżeli wyjaśnienia dotyczyłyby innych kwestii niż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Brak zapytań do zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza, że specyfikacja została sporządzona prawidłowo (zob. wyrok z dnia 29 listopada 2018 r., KIO 2342/18).

Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzą do nadania jej treści nowego znaczenia mamy do czynienia ze zmianą jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., KIO 368/11).

Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO 1615/18). 

W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).

Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwrócono uwagę w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO 917/10, w którym uznano, że w przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu.

Wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż pierwotne.

Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, natomiast dodanie nowej możliwości (nowych wymagań) nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. wyrok z 28 marca 2011 r., KIO 545/11).

Częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez zmiany treści specyfikacji. Praktyka ta może być aprobowana, jeżeli wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do dowolnej interpretacji specyfikacji (zob. wyrok z dnia 22 grudnia 2014 r., KIO 2593/14).

W art. 38 ust. 1 w zdaniu pierwszym ustawy Pzp ustawodawca użył sformułowania „wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest jedną z odmian rozumowania. Wyjaśnianie  jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści specyfikacji. 

Wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak zamawiający postanowił w treści specyfikacji?

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w celu jej zrozumienia zwraca się do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Takie rozumowanie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp jest istotne, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie obligują zamawiającego do obowiązku udzielana wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub żąda zmiany jej treści.

Jeżeli wykonawca zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie pojęcia „przebudowy”, użytego w opisie sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy, to znaczy, że wykonawca zwraca się o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jeżeli wykonawca pyta zamawiającego: „czy zamawiający dopuści pojazdy z automatyczną skrzynią biegów, to uznać należy, iż wykonawca nie zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tylko żąda zmiany treści specyfikacji.

Konsekwencją zwrócenia się wykonawcy o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być również dokonanie zmian jej treści. Zamawiający może bowiem uznać, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwia udzielenie wyjaśnień, gdyż konieczne jest wcześniejsze dokonanie zmiany treści specyfikacji.

Przykładem może być sytuacja, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie opisu przedmiotu zamówienia, który został sporządzony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń. W takim przypadku zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

Co do zasady przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Wyjątkiem może być postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, prowadzone na podstawie art. 138o ustawy Pzp. W postepowaniu prowadzone na podstawie art. 138o ustawy Pzp nie sporządza się specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia. Są to informacje, które powinny umożliwić wykonawcy sporządzenie i złożenie oferty, a zamawiającemu dokonanie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badanie i ocenę ofert. W takim przypadku zamawiający powinien w ogłoszeniu o zamówieniu przewidzieć także procedurę wyjaśniania i zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Analogicznie w przypadku zamówień, o których mowa np. w art. 4d ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Niedopuszczalne jest telefoniczne wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. uchwałę z dnia 21 grudnia 2012 r., KIO/KD 97/12). 

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podaje się numerów telefonów osób, z którymi może komunikować się wykonawca. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazuje m. in. nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego, informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, jeżeli zamawiający, w sytuacjach określonych w art. 10c-10e ustawy Pzp, przewiduje inny sposób porozumiewania się niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami.

W przypadku, gdy przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również adres poczty elektronicznej lub strony internetowej zamawiającego.

Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, ale nie przy użyciu telefonu.

Oczywiście chodzi tu o komunikację w zakresie określonym w przepisach ustawy Pzp.

 

Józef Edmund Nowicki

Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl