Czy można utajnić treść zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 22a Pzp udostępniły swoje zasoby oraz JEDZ odnoszące się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość?
W ocenie Odwołującego informacje zastrzeżone przez konsorcjum L. nie spełniały przesłanek uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO, nie mogą być zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące realizacji takich prac, które wykonywane były w oparciu o umowę w sprawie zamówienia publicznego. Trudno zakładać, aby fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, a zatem informacja możliwa do pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Bez wątpienia zakres robót budowlanych, jakie należało wykazać w ramach posiadanego doświadczenia wyklucza, aby doświadczenie to było realizowane na rzecz prywatnego podmiotu. Także dane techniczne obiektów na etapie realizacji musiały być ujawnione. Jawna powinna być także treść poświadczeń i innych dokumentów złożonych na potwierdzenie należytego wykonania umów, albowiem tego typu dokument nie zawiera żadnych innych niż jawne z mocy prawa informacji. W ocenie Odwołującego celem konsorcjum było wyłącznie ograniczenie możliwości weryfikacji oceny ofert przez konkurencję, a nie ochrona rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Poza wykazem robót budowlanych i osób utajniona została również treść zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 22a Pzp udostępniły konsorcjum L. zasoby, oraz JEDZ odnoszące się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość. Fakt współpracy z podmiotami trzecimi w zakresie udostępnianych zasobów oraz podwykonawstwa wynika z treści formularza ofertowego i JEDZ lidera konsorcjum L., zatem za nieuzasadnione należy uznać dokonane utajnienie. Tym bardziej, że konsorcjum L. argumentując swoje rzekome prawo do utajnienia ww. dokumentów powołuje się na to, że podmioty te zobowiązały konsorcjum do zachowania w tajemnicy przekazywanych informacji.
Zdaniem Odwołującego utajnione informacje nie mogły stanowić wartości gospodarczej ani know-how danego przedsiębiorstwa. Warunki finansowe i ekonomiczne spełniali poszczególni członkowie konsorcjum, a nie podmioty trzecie, a pozycja na rynku tych podmiotów wszystkim działającym w branży były znane i niekwestionowane.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca, powołując się na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego konsorcjum L. nie udowodniło swoich oświadczeń o tajemnicy, tym bardziej, że zastrzeżone informacje podmiotów trzecich nie dotyczą zasad współpracy z podmiotami trzecimi, wzajemnych rozliczeń ani warunków, na których nastąpić ma udostępnienie potencjału, nie są to zatem informacje wrażliwe. Informacje, które zostały zastrzeżone, są powszechnie dostępne lub też tworzone i wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom (referencje), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Referencje są bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów, które mogą być zainteresowane ich treścią.
Gdyby wystawiający referencje nie był zainteresowany ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji, wówczas nie wystawiałby referencji określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu udostępnione.
Brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym.
Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy.
Informacja o tym, który podmiot udzieli doświadczenia danemu wykonawcy, jest informacją kluczową, która co do zasady musi być ujawniona, ponieważ stanowi element podstawowy związany z prymatem zasady jawności w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter oświadczenia, które należy traktować na równi z oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w kontekście możliwości jego ujawnienia, które co do zasady nie są tajne. Tak jak nie powinien być tajny JEDZ podmiotów trzecich i podwykonawców.
Użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie.
Wyrok z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 90/17; KIO 112/17