Czy rolą zamawiającego może być prowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Czy rolą zamawiającego może być prowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Przepis art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła równie z uwagę, że treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych w ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są objęte ww. tajemnicą.

Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 uznk. Zatem niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie w poufności takiej informacji.

W zakresie znaczenia i rozumienia pojęcia „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2017 r., KIO 542/17, w którym stwierdzono, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp, nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 uznk.

Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia.

Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym.

Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu, którym było - zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji Pzp w zakresie dotyczącym art. 8 ust. 3 Pzp - zwalczanie patologicznego nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII kadencji).

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 uznk. Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego).

Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)”.

Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy po przeprowadzeniu badania wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r., złożonych przez Konsorcjum R., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Przystępujący, w treści pisma stwierdził, że obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz usług a także referencje z poz. 1 wykazu. Z treści wyjaśnień nie wynikało oklauzulowanie „tajemnicą przedsiębiorstwa” referencji z poz. 2 wykazu usług. W treści wyjaśnień Przystępujący w ogóle nie wskazał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa referencję, odnoszącą się do poz. 2 wykazu. Ponadto w powyższych wyjaśnieniach brak jest również jakiejkolwiek, nawet lakonicznej argumentacji, odnoszącej się do zachowania w poufności informacji zawartej w poz. 2 ww. wykazu.

Krajowa Izba Odwołacza po przeprowadzeniu badania wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum R. stwierdziła, że Przystępujący w ich treści nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Po pierwsze złożone wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i brak w nich konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum R. do zachowania w poufności części dokumentów, objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.

Po drugie, wykonawca nie podał jaką wymierną wartość mają dla niego ww. informacje. Przystępujący ograniczył się jedynie do lakonicznych stwierdzeń, że zastrzeżone informacje mają dla członka konsorcjum wartość gospodarczą a także, iż na podstawie zastrzeżonych informacji podmioty konkurencyjne mogłyby pozyskać wiedzę na temat doświadczenia przedsiębiorstwa i cen usług mogłyby oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć politykę cenową w stosunku do tego kontrahenta. Wykonawca ponadto oświadczył, że informacje te nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej i podejmuje niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności.

Krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych, którzy mają dostęp do umów, zamówień i faktur jest ograniczony. Same dokumenty są przechowywane w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej w zabezpieczonych hasłami komputerach.

Co istotne, do złożonych wyjaśnień Przystępujący nie załączył jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby okoliczności na które powoływał się wykonawca w złożonych wyjaśnieniach. Zasadnie twierdził Odwołujący, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznała za spóźnione, złożone przez Przystępującego w toku rozprawy dowody w postaci: umowę o zachowaniu w poufności oraz umowę o zakazie konkurencji, ponieważ obowiązek wykazania przez wykonawcę okoliczności, dotyczących skuteczności zastrzeżenia określonego katalogu informacji powinien być zrealizowany przez wykonawcę w określonym momencie postępowania, tj. nie później niż w terminie składania ofert. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza pominęła ww. dowody uznając, że wzięcie ich pod uwagę na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne.

Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że należy przyznać rację Odwołującemu, który słusznie przypuszczał, że „zastrzeżone uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia”, gdyż Konsorcjum R. w zastrzeżonym uzasadnieniu powołując się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji w żaden sposób tego twierdzenia nie uzasadniło, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób przyjąć, że przedstawiając wyjaśnienia Przystępujący zrealizował w sposób prawidłowy ciążący na nim obowiązek wykazania, określonych okoliczności faktycznych, uprawniających go do skutecznego zastrzeżenia określonego katalogu informacji jako tych, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wyrok z dnia 10 lipca 2018 r., KIO 1260/18
Źródło: www.uzp.gov.pl