Czy rozwiązania oferowane na potrzeby zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Analogicznie w przypadku art. 18 ust. 3 NPzp.

Treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (także art. 18 ust. 3 NPzp) nakłada na wykonawcę obowiązek, po pierwsze zastrzeżenia, w określonym terminie, informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a po drugie wykazania, że określone informacje (zastrzeżone) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zarówno w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jak i art. 18 ust. 3 NPzp ustawodawca nie nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa, przedstawienia dowodów potwierdzających zasadność takiego zastrzeżenia. 

Oznacza to, że ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia. Twierdzenie to pozwala na przyjęcie, iż to wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się lub załączy określone dowody, potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji przedstawionych w ofercie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie ma możliwości nakładania na wykonawców obowiązku składania dowodów, na potwierdzenie okoliczności powoływanych w treści zastrzeżenia. Pozostawiono w tym względzie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z pełną odpowiedzialnością wykonawcy, w zakresie skutków takiego działania.

W postępowaniu zamawiający określając kryteria oceny ofert, duży nacisk położył na kryterium pod nazwą „Technologia wykonywania usługi”, ustalając jego rangę na poziomie 38 %. Oznacza to, że zamawiający, miał świadomość możliwości wykonawców w zakresie opracowania technologii wykonywania usługi poprzez subiektywne ich opracowanie oczywiście z uwzględnieniem obiektywnych czynników, na które wskazywał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający.

Oznacza to również, że zamawiający powinien mieć świadomość, że koncepcja dotycząca technologii wykonywania usługi, opracowana przez wykonawców, z całą pewnością musi zawierać elementy dedykowane temu konkretnemu zamówieniu, które można opisać jako know-how wykonawcy. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżone przez przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony przystępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały ujawnione innym podmiotom, wykonawca poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji w tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę konkurencyjną wykonawcy. 

Wykonawca składając ofertę zastrzegł „Opis technologii i zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania” jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt, iż ta koncepcja zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej jest ograniczony i regulowany politykami ds. informacji zastrzeżonych u obu wykonawców tworzących konsorcjum. Dokumenty zastrzeżone zawierają informacje istotne z punktu widzenia przystępującego, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum z osobna. Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla przystępującego z tego powodu, że pozostaje poufna. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, szczegółowy plan sposobu realizacji zamówienia, jako część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy, stanowi istotny element konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów czy też efektywnej realizacji zamierzonych celów. Wszystkie elementy, wskazane w zastrzeżeniach przystępującego dają podstawę do twierdzenia, że wykonawca wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Technologii wykonywania usługi. A  informacje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa są wytworzone indywidualnie dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wskazał wykonawca w zastrzeżeniu, informacje nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej i nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Wykonawca wskazał, że informacje te nie są udostępniane w jakikolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w których są przechowywane, został zabezpieczony, a fakt ochrony został zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.

Wykonawca podał również, że „w przedsiębiorstwach wchodzących w skład Konsorcjum zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące.

Wskazujemy, że zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym, jak również zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony. Nadmieniamy również, że rozwiązania przez nas przyjęte mają charakter indywidualny, niepowtarzalny, zawierają dane znane tylko Państwu. Zastrzeżone dokumenty i oświadczenia nie stanowią ogólnych informacji, powtarzalny w wielu postępowaniach, znanych ogólnie branży, ale opracowane zostały w sposób autorski, odpowiadających szczególnym i zindywidualizowanym potrzebom Zamawiającego.

Oświadczamy ponadto, że w stosunku do tych zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności. Zaznaczyć jednocześnie należy, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca pragnie podkreślić, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego. Ponadto, zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców.” 

 

Wyrok z dnia 15 lutego 2021 r. KIO 158/21
Źródło:  www.uzp.gov.pl