Dowodzenie czy wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa

To na wykonawcy, zastrzegającym taką informację, spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego zastrzeżenia. Wykonawca winien uczynić to jednocześnie z samym zastrzeżeniem, nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania zamawiającego w tym zakresie” (zob. wyrok z dnia 8 czerwca 2015 r., KIO 997/15).

W wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., KIO 84/16 Krajowa Izba Odwoławcza nakazując odtajnienie koncepcji wykonawcy Z., z uwagi na brak wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdziła, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego, jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym przekazanych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.

Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem, co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. 

Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących wykazaniu, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyrażenia „zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane” oraz „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk, w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.

Wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż zastrzeżona informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona.” (wyrok z dnia 23 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 528/10).

Dla wykazania wystąpienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk nie wystarczą same deklaracje.

Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi wykazać, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa  lub inny posiadający wartość gospodarczą i nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,  że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie dowodów na jego potwierdzenie. W wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, druk sejmowy nr 1653) gdzie wskazano, że „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku  dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym  dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne  z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”

W ocenie Krajowej Izby odwoławczej samo powoływanie się na klauzule poufności zawarte w umowie z kontrahentem, bez udowodnienia że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa  lub inny posiadający wartość gospodarczą i nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy. W takim wypadku niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, a zatem umowy zawartej w konkretnej dacie z konkretnym podmiotem, zawierającej konkretne postanowienia, w ramach której wykonawca zobowiązany jest do zachowania w poufności wszelkich informacji. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na kilka umów, powinien załączyć wszystkie. W sposób tożsamy należy ocenić powołanie się wykonawcy na wewnętrze procedury obowiązujące w jego przedsiębiorstwie.

Skoro obowiązują u wykonawcy procedury narzucające pracownikom odpowiedni sposób gromadzenia, przetwarzania i przechowywania poufnych danych, specyficzny obieg dokumentów, a także poszczególne osoby zobowiązane są do zachowania poufności, to wykonawca powinien takie procedury przedstawić zamawiającemu, jako dowody na tę okoliczność. Przykładowo będą to zarządzenia w sprawie ochrony bezpieczeństwa informacji, regulacje związane z obiegiem dokumentów, dostępem do nich, utworzeniem kancelarii tajnej czy też postanowienia umowne zawierające klauzule poufności dotyczące pracowników.

Zespół wPrzetargach