Jak wykonawca powinien dowodzić, że informacja posiada wartość gospodarczą i nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa?

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych  z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 NPzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje  w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.

Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.

Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca obowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”).

Dla wykazania wystąpienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk nie wystarczą same deklaracje.

Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca musi wykazać, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa  lub inny posiadający wartość gospodarczą i nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Wykazanie wystąpienia przesłanek tajemnicy oznacza udowodnienie.

Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,  że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie dowodów na jego potwierdzenie.

Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji.  W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.

Inna jednak będzie sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.).  

W wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, druk sejmowy nr 1653) gdzie wskazano, że „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku  dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym  dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne  z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”

Samo powoływanie się na klauzule poufności zawarte w umowie z kontrahentem, bez udowodnienia że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa  lub inny posiadający wartość gospodarczą i nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.

W wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że same deklaracje dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za gołosłowne i stwarzające wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy.  

W ocenie Krajowej Izba Odwoławcza nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy. W takim wypadku niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, a zatem umowy zawartej w konkretnej dacie z konkretnym podmiotem, zawierającej konkretne postanowienia, w ramach której wykonawca zobowiązany jest do zachowania w poufności wszelkich informacji. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na kilka umów, powinien załączyć wszystkie.

W sposób tożsamy należy ocenić powołanie się wykonawcy na wewnętrze procedury obowiązujące w jego przedsiębiorstwie. Skoro obowiązują u wykonawcy procedury narzucające pracownikom odpowiedni sposób gromadzenia, przetwarzania i przechowywania poufnych danych, specyficzny obieg dokumentów, a także poszczególne osoby zobowiązane są do zachowania poufności, to wykonawca powinien takie procedury przedstawić zamawiającemu, jako dowody na tę okoliczność. Przykładowo będą to zarządzenia w sprawie ochrony bezpieczeństwa informacji, regulacje związane z obiegiem dokumentów, dostępem do nich, utworzeniem kancelarii tajnej czy też postanowienia umowne zawierające klauzule poufności dotyczące pracowników.

W wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niedopuszczalną praktykę zastrzegania całego pliku dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa. W takim przypadku wykonawca zastrzegając wiele dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę.  

 

Opracowano na podstawie wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl