Kiedy ujawnienie informacji zawartych w wykazie usług może doprowadzić do rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know- how wykonawcy?
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W praktyce można zaobserwować, że obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, zawartych w ofertach, które co do zasady mają charakter jawny jest często nadużywane przez wykonawców, którzy zastrzegając takie informacje czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.
W wyroku z dnia 23 czerwca 2020 r., KIO 846/20 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że z przepisu art. 8 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) wynika, że ustawodawca położył duży nacisk na „wykazanie” czyli uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji. Stąd, oceniając skuteczność poczynionego zastrzeżenia Izba bada przede wszystkim uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług i wykazu osób złożone przez wykonawcę było lakoniczne i ogólne.
Wykonawca w sposób dość ogólny podał, że informacje zawarte w wykazach mają wartość gospodarczą, bo mają istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki na rynku, są kluczowe z punktu widzenia wykonawcy. Wskazał, iż podjął szereg działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, nie podając jednakże jakie konkretnie działania zostały podjęte i nie załączając żadnych dowodów w tym zakresie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry mogą potencjalnie mieć dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą, to jednak w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, na fakt, że w wykazie osób, złożonym przez wykonawcę wykonawca podał jedynie ograniczoną ilość informacji: imię i nazwisko, fragmentaryczny opis doświadczenia osób, ograniczający się jedynie do potwierdzenia spełniania wymagań SIWZ, dane o posiadanym przez wskazane osoby certyfikacie, zgodnym w wymaganiami SIWZ, ogólną nazwę projektu i jego przybliżoną wartość odpowiadającą wymogom SIWZ, okres realizacji projektu zgodny z wymaganym w SIWZ. W większości zatem podane przez wykonawcę w wykazie osób informacje są powtórzeniem wymagań określonych w SIWZ i mają charakter ogólny, nie wskazują pełnego doświadczenia osób, szczegółów realizowanego przez tego osoby projektu czy jego konkretnej wartości. Twierdzenia wykonawcy o rzekomym możliwym „podkupywaniu” pracowników nie zostały w żaden sposób uwiarygodnione.
Odnośnie wykazu usług Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że informacje dotyczące: podmiotu na rzecz którego realizowane było zamówienie, okresu trwania wskazanego jedynie w latach, przybliżonej wartości - brak wskazania dokładnych danych, ogólnej nazwy realizowanego zadania, wartości - brak wskazania dokładnych wartości, są niezwykle ogólne i nie są informacjami na tyle wrażliwymi, aby podlegały ochronie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z twierdzeniami wykonawcy zawartymi w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie tak ogólnych informacji zawartych w wykazie usług mogłoby doprowadzić do rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know- how wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, i po tym terminie uprawnienie do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wygasa. Tym samym wszelkie późniejsze, na etapie postępowania odwoławczego, wyjaśnienia wykonawcy co do skuteczności poczynionego zastrzeżenia nie mogą być wzięte pod uwagę.
To, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, zastrzegli w swych ofertach informacje zawarte w wykazach osób oraz usług, nie dowodzi prawidłowości zastrzeżenia tych informacji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej było niewystarczające i nie tłumaczy poczynionego zastrzeżenia. Wykonawca nie wykazał, na czym konkretnie - w sytuacji ujawnienia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny - miałaby polegać przewaga konkurencyjna innych wykonawców. Nie podał także, w jaki sposób udostępnienie tych informacji mogłoby w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp informacje dotyczące ceny nie podlegają utajnieniu. W orzecznictwie podkreśla się, że pojęcie „informacji dotyczących ceny”, wskazane w tym przepisie należy interpretować jak najszerzej, w tym także jako sposób kalkulacji kosztów oferty.
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl