Kiedy wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia nie będzie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa?
Na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (aktualnie art. 11 ust. 2), tj.: informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że uzasadnienie utajnienia wykazu osób sporządzone przez przystępującego jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. W odniesieniu do wykazu osób przystępujący - w zakresie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji - w swym uzasadnieniu wskazał jedynie, że informacje o kwalifikacjach, jak również o potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. Wywiódł, że dla podmiotów świadczących usługi na rynku inżynierskim, o sile firmy przesądza przede wszystkim kapitał ludzki. Argumentował, że na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, zaś ich wiedza fachowa stanowi wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał też, że walka o pracowników w branży inżynierskiej bardzo się zaostrzyła w ostatnim czasie.
Ponadto oświadczył, że podjął działania celem zachowania poufności i wskazał na te działania. Wreszcie oświadczył, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Po analizie tak sporządzonego uzasadnienia Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rację ma odwołujący gdy twierdzi, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla przystępującego jakąkolwiek wartość gospodarczą. Odnosząc się do przytoczonego uzasadnienia należało stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry mogą potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak przystępujący nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji. Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu (…).
Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej argumentacja przystępującego odnośnie wartości gospodarczej informacji okazała się ogólna, wręcz szczątkowa. Jak wynikało z powyższego, wykonawca powoływał się jedynie lakonicznie na sytuację na rynku i znaczenie wiedzy fachowej osób. Wspomniał także jednym zdaniem o zaostrzeniu walki o pracowników. Nie wiadomo, czy jak jeżeli tak to kiedy, przystępujący zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu żadnego dowodu. Przystępujący nie wykazał również, aby wymagane w SIWZ doświadczenie miało charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka agresywnego pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku.
Okoliczność, że również inni wykonawcy zastrzegli w swych ofertach informacje o osobach, które zamierzają skierować do realizacji zamówienia, sama przez się nie dowodziła prawidłowości zastrzeżenia w ofercie przystępującego.
Przy wyrokowaniu pomięto natomiast dalszą argumentację przystępującego, który w trakcie rozprawy starał się wskazywać kolejne powody, dla których zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą. Wywodził, że samo zdobycie informacji o tym, że dana osoba posiada konkretne doświadczenie, ma wartość gospodarczą. Podnosił, że poszukiwanie odpowiedniej osoby to proces trwający w czasie i czasami angażuje się do niego firmę rekrutującą. Przedstawienie tej argumentacji dopiero w trakcie postępowania odwoławczego należało uznać za spóźnione.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia w postępowaniu przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego
Wyrok z dnia 13 marca 2017 r., KIO 385/17
Źródło: www.uzp.gov.pl