Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ponieważ musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że zostanie zastrzeżona

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Przystępujący w udzielonych na wezwania Zamawiającego wyjaśnieniach zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykaz osób, w odniesieniu do którego przedstawił następujące uzasadnienie: „Zastrzegamy, że wyjaśnienia oraz wszelkie informacje zawarte w niniejszym piśmie oraz załącznikach do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. – o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…). Z przepisu art. 11 ust. 4 uznk wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa kalkulacji ceny i stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nie uprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów”.

Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych".

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Przedmiotem oceny Izby w rozpoznawanej sprawie było stwierdzenie, czy Zamawiający na podstawie złożonych mu w ustawowym terminie informacji prawidłowo ustalił, że Konsorcjum zdołało wykazać zasadność utajnienia złożonych wyjaśnień.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych przesłanek. Lektura kilkuzdaniowego uzasadnienia zastrzeżenia złożonego przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniami na wezwania Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że obejmowało ono ogólnikowe, gołosłowne deklaracje co do spełniania poszczególnych elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorca. Natomiast nie zawierały one jakiegokolwiek „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią obiektywnie tajemnicę przedsiębiorstwa, mającą istotne znaczenie dla bytu wykonawcy. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.

Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej’, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem przewagi konkurencyjnej. Jednakże przesłanki tej nie można utożsamiać z korzyści płynącej z braku uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości kwestionowania prawidłowości złożonej oferty.

Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie składanych wyjaśnień, Przystępujący w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane informacje pozostaną niejawne. Przystępujący ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że wiedza dotycząca doboru personelu posiada niewątpliwie wartość gospodarczą nie wykazując na czym realnie ta wartość miałaby polegać. Nie wskazał nawet na ryzyko „podkupienia” personelu przez konkurencję. Okoliczność ta została podniesiona dopiero w piśmie procesowym Przystępującego oraz powołana na rozprawie przez Zamawiającego jako uzasadniająca utrzymanie niejawności informacji.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że argumentacja nieprzedstawiona w terminie złożenia wyjaśnień nie może być wzięta pod uwagę, jako spóźniona. Ponadto powoływanie się na rozprawie przez Przystępującego na okoliczność, iż wraz z ofertą Konsorcjum dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest bezzasadne i nieuprawnione. Podkreślić bowiem należy, że z art. 8 ust. 3 Pzp wynika termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia Zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert.

Natomiast istotne w niniejszej sprawie jest to, że w odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu, bowiem wcześniejsze zastrzeżenie tajemnicy nie powoduje automatycznego rozciągnięcia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na późniejszy etap postępowania. Zauważyć ponadto należy, że Izba nie oceniała czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą było skuteczne, bowiem powyższe nie było objęte zakresem odwołania. Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem zarówno Izby jak i Zamawiającego poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie informacji, gdyż to wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. Dlatego też złożenie przez Zamawiającego na rozprawie dowodów na okoliczność słuszności zastrzeżenia przez Przystępującego wykazu osób jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba oceniła jako nieprawidłowe. Takie bowiem dowody winny zostać złożone przez Przystępującego wraz z wnioskiem o objęcie tajemnicą składanych wyjaśnień, bowiem inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem" podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego, z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę. Tymczasem z twierdzeń Przystępującego taka okoliczność nie wynika. Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób mogą potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy jakąś wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak Przystępujący nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku, a to jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznaje, że biorąc pod uwagę obowiązek konkurowania wykonawców brak jest co do zasady, podstawy prawnej do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, gdyż jak wyżej wskazano wykonawcy mają możliwość podjęcia innych form zabezpieczających. Izba stwierdziła również, że Przystępujący zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z udzielanymi wyjaśnieniami, w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz, że podjął niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.

Z przepisu art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań niezbędnych. Działania niezbędne to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, że gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty, poczynający od osób, których danych i doświadczenia dotyczyły zastrzeżone informacje zastrzegane w wykazach osoby, przez osoby po stronie zleceniodawców, na rzecz których osoby te wykonywały zlecenia wymienione w wykazie doświadczenia, aż do zespołu ofertowania u wykonawcy. Tym przesłankom zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący poświęcił dwa zdanie uzasadnienia, w których poinformował, że: „Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane osobom trzeci, nie uprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów”.

Metody i sposoby ochrony informacji nie zostały przez Przystępującego ani szerzej opisane, ani wykazane.

Nie sposób na ich podstawie stwierdzić, czy zastosowany system gwarantował, że działanie te mogły być uznane za skuteczne. Nie ujawniono także Zamawiającemu choćby przykładów zastosowanych zabezpieczeń. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw aby stwierdzić, czy podjęte przez Przystępującego środki zapewniały skuteczną ochronę i były wystarczające.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza popiera pogląd prezentowany w orzecznictwie, iż wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia treści tego dokumentu. Wobec powyższego należało przyjąć, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego powołanego wyżej przepisu prawa.

Podkreślić jednak należy, że samo naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy w postępowaniu nie decyduje o możliwości uwzględnienia odwołania. Stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. W ocenie Izby powyższe naruszenie prawa nie miało wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik przedmiotowego przetargu, bowiem Izba oceniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp uznała, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, a więc uwzględnienie odwołania nie spowoduje, iż Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, bowiem jego oferta nadal pozostanie drugą w rankingu ofert. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza mimo uznania zarzutu za uzasadniony, odwołanie oddaliła.

W konsekwencji nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.

Wyrok z dnia 5 stycznia 2018 r., KIO 2660/17

Źródło: www.uzp.gov.pl