Sformułowania i zapewnienia o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie są wystarczające do rzeczywistego wykazania takiej tajemnicy

Krajowa Izba Odwoławcza poddała analizie treść uzasadnienia dotyczącego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i stwierdziła:

Po pierwsze, większość treści tego uzasadnienia stanowi zbiór oświadczeń o charakterze ogólnym, w których przykładowo brakuje szczegółowego wyjaśnienia: do czego konkurentom mogłaby przydać się wiedza „na temat sposobu działalności firmy, know-how w zakresie metodologii i kosztów oferty oraz stosowanej marży, a w szczególności co do kształtu ofert producentów, podwykonawców”, w jaki sposób konkurenci mieliby wykorzystać tę wiedzę i w jaki sposób wykorzystanie jej wpłynęłoby na osłabienie pozycji odwołującego, na czym polega wartość gospodarcza wskazanych ogólnie okoliczności oraz ich wpływ na przygotowaną kalkulację, z czego wynika wartość gospodarcza nazw kontrahentów, danych dotyczących usług, potencjału firmy i faktu współpracy z danym podmiotem, z czego (z jakich dokumentów) wynika wskazana tajemnica handlowa i ryzyko roszczeń ze strony współpracowników oraz jaki jest ich konkretny zakres, a także na czym polega unikalność okoliczności, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i kadrowego oraz kontaktów handlowych odwołującego i jak przekłada się na wartość gospodarczą.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ogólne sformułowania i zapewnienia o zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie są wystarczające do rzeczywistego wykazania, że zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.

Po drugie, odwołujący w uzasadnieniu dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, utożsamiał charakter informacji, np. komercyjny czy organizacyjny, z posiadaniem przez nie wartości gospodarczej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że charakter danej informacji nie przesądza automatycznie o jej wartości gospodarczej. W art. 11 ust. 2 uznk ustawodawca bowiem wyraźnie rozgraniczył charakter informacji (np. organizacyjny, czy inny) od tego, że dodatkowo informacje te muszą mieć wartość gospodarczą.

Charakter informacji, także komercyjny, nie może być automatycznie utożsamiany z wartością gospodarczą, która powinna być (obok charakteru informacji) wykazana odrębnie. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, np. w jaki sposób ujawnienie kalkulacji cenowej czy innych informacji przełoży się na sytuację gospodarczą odwołującego i że takie przełożenie w ogóle ma charakter realny.

Po trzecie, odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są zachowywane w poufności. Oświadczenia o tym, że zastrzeżone informacje nie są znane ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną politykę ochrony informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji przetwarzanych elektronicznie, w wersji papierowej i ustnej, pozostają jedynie oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób.

Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący składając uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, takiego wykazania nie przeprowadził.

Po czwarte, co do przytoczonego w uzasadnieniu dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny orzecznictwa, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądy wydają orzeczenia w konkretnych stanach faktycznych, a zatem w odniesieniu do konkretnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którego treść nie może być przecież tożsama z treścią uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Ponadto, przytoczone orzeczenia zostały wydane ponad 6 lat temu, a zatem częściowo w innym stanie prawnym (m.in. brak wymogu „wykazania” w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).

Po piąte, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że we fragmencie uzasadnienia dotyczącego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny o treści: „Nieuprawnione wyjawienie tych informacji przez Zamawiającego stanowić może podstawę do dokonywania przed podmioty konkurencyjne wobec Wykonawcy niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji, polegających m.in. na.: nakłanianiu osób współpracujących z Wykonawcą, do rozwiązania współpracy lub też w późniejszym okresie do niewykonywania lub nienależytego wykonywania umowy w celu przysporzenia korzyści osobom trzecim albo szkodzeniu wykonawcy”, odwołujący opisuje potencjalne działania konkurencji, które mają charakter czysto hipotetyczny i nie zostały poparte żadnym przykładem zaistniałym realnie. Opisane działania (rozwiązanie współpracy lub niewykonanie umowy) byłyby także w dalszej perspektywie niekorzystne dla podmiotów współpracujących z wykonawcą, co stawia pod znakiem zapytania wiarygodność tej argumentacji. Przede wszystkim jednak należy stwierdzić, że w dalszym ciągu jest to argumentacja niewystarczająca dla wykazania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, choćby w zakresie poufności informacji.

Po szóste, przywoływane przez odwołującego na rozprawie fragmenty ze str. 8, 15 i 16 ww. uzasadnienia z dnia 16.02.2020 r. o treści:
„W załączeniu przedstawiamy indywidualnie wynegocjowaną i otrzymaną ofertę …..” (na marginesie: ten fragment nie stanowi części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale część wyjaśnień rażąco niskiej ceny),
„Ponadto zaprezentowane rozwiązanie oraz uzasadnienie przygotowanej wyceny jest efektem długofalowej strategii biznesowej, współpracy i kooperacji z dostawcami odpowiednich rozwiązań, opartych na innowacyjności metodycznej, organizacyjnej oraz osobowej.”,
„Kalkulacja była przygotowana dla potrzeb tylko i wyłącznie przedmiotowego postępowania.”

również są tylko jednozdaniowymi oświadczeniami, które bez szczegółowego wyjaśnienia, w szczególności wpływu ujawnienia tych: indywidualnych negocjacji, strategii, współpracy, kooperacji i innowacji oraz indywidualnej kalkulacji, na wartość gospodarczą i sytuację odwołującego na rynku, nie mogą być uznane za wykazujące zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W wyniku wyżej wskazanej analizy Izba uznała zasadność argumentacji zamawiającego co do tego, że odwołujący:

nie wskazał, z czego wynika i na czym polega unikalny charakter rozwiązań cenotwórczych,
nie wykazał, że rabaty, jakie uzyskał od dystrybutorów, są wyjątkowe,
niezasadnie utożsamił sam handlowy czy organizacyjny charakter informacji z tym, że muszą mieć one wartość gospodarczą,
nie wykazał, jaka szkoda dotknie odwołującego w wypadku odtajnienia informacji,
nie wykazał, że co do zastrzeżonych informacji faktycznie zachowywana jest poufność.

Wyrok z dnia 29 maja 2020 r., KIO 501/20
Źródło: www.uzp.gov.pl