Przejdź do treści

Tajemnica przedsiębiorstwa w dokumentach dotyczących podwykonawców

Tajemnica przedsiębiorstwa w dokumentach dotyczących podwykonawców

 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”) przez jego nieprawidłowe zastosowanie i nieodtajnienie części oferty przystępującego - dokumentów podwykonawców, w sytuacji, gdy informacje zamieszczone w ofercie przystępującego - w dokumentach podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia części oferty przystępującego - dokumentów podwykonawców.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący w treści złożonej oferty zastrzegł jej poszczególne części jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

  1. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - załącznik nr 9;
  2. wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - załącznik nr 12;
  3. dokumenty podwykonawców (jednolity dokument dotyczący każdego z podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS oraz CEIDG podwykonawców);
  4. jednolity dokument wykonawcy w zakresie w części II sekcja D, Części IV Sekcja C pkt 10 w zakresie podwykonawstwa oraz w części IV sekcja C pkt 2 w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
  5. jednolity dokument podmiotu trzeciego w zakresie części IV sekcja C pkt 2 w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
  6. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - załącznik nr 3 do IDW;
  7. rozbicie ceny ofertowej.

(…)

W ocenie odwołującego informacje zastrzeżone przez przystępującego - dokumenty podwykonawców (jednolite dokumenty dotyczące każdego z podwykonawców oraz odpisy aktualne KRS oraz CEIDG podwykonawców) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W związku z powyższym, aby uznać informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa muszą stanowić one nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą oraz przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako poufnych. (…)

 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk:

  1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
  2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
  3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Ustawodawca w art. 11 ust. 4 znku, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (…). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (…).

Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę, że odwołujący domagał się odtajnienia jedynie dokumentów jednolitych podwykonawców i informacji z KRS oraz informacji z ceidg dotyczących tych podmiotów, chcąc poznać nazwy podwykonawców przystępującego. (…)

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację Odwołującemu, który podniósł, że przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych nazw podwykonawców. Twierdzenia przystępującego w tym zakresie, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, pozostawały nad wyraz ogólnikowe, pozbawione jakichkolwiek konkretów, możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia można było równie dobrze złożyć w każdym postępowaniu na niemal dowolny przedmiot zamówienia.

Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu jedynie nazw podwykonawców mogą powziąć wiedzę na temat układu handlowego, a nawet struktury kosztowej wykonawcy. Nie podał o jakie informacje w zakresie układu handlowego ani o jaką strukturę kosztową chodzi. Aby to poznać, konieczny byłby dostęp do ofert tych podwykonawców, ale odwołujący nie domagał się ujawnienia takich informacji.

W dalszej części swych wyjaśnień przystępujący w sposób ogólny oświadczał, że odtajnienie przedmiotowych informacji ujawniłoby innym uczestnikom postępowania informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia Wykonawca zobligowany jest korzystać z podwykonawstwa oraz z jakimi podmiotami współpracuje.

Po pierwsze, z faktu powierzenia jakiejś części zamówienia podwykonawcy nie można wyciągać wniosku, że wykonawca samodzielnie nie dysponuje określonymi zasobami. Ponadto, nawet gdyby przyjąć takie założenie, to przystępujący nie wyjaśnił jednak, jaką wartość gospodarczą ma ten fakt w tej konkretnej sprawie. Możliwość korzystania z podwykonawstwa w rozmaitym zakresie nie jest żadnym know-how przystępującego. Wreszcie, jeżeli rzeczywiście dobór podwykonawców w tej konkretnej sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć pewną wartość gospodarczą, to należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko umotywować i poprzeć dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy akurat do tej sprawy wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to podwykonawca nowy i pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania itp.). Ma zatem rację odwołujący utrzymując, że przystępujący nie wykazał o jakie materialne, namacalne skutki ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylko żadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji.

Przystępujący nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp.

Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano bowiem, że konkurenci nie mogą się zwrócić do dotychczasowych podwykonawców przystępującego w celu nawiązania współpracy. Co więcej, strony i uczestnik postępowania zgodnie utrzymywali, że podwykonawcy na tym rynku pojawiają się w ofertach przetargowych w różnych konfiguracjach i nawiązują współpracę z różnymi podmiotami. Zamawiający sam oświadczył w trakcie rozprawy, że wykonawcy korzystają z podobnych podwykonawców, choć w zmieniających się konfiguracjach. Wzięto również pod uwagę, że jak wynikało z treści odwołania, odwołujący był w stanie zwykłą drogą ustalić, że dwie wskazane przez niego firmy będą podwykonawcami przystępującego.

Ogólne pozostały wywody przystępującego zawarte w uzasadnieniu, w których wskazywał, że dobór podwykonawców jest elementem jakieś bliżej niesprecyzowanej strategii. Jeżeli dobór podwykonawców istotnie był elementem jakieś strategii, to należało to opisać i wyjaśnić wartość gospodarczą tej informacji. Nie wiadomo także w jaki sposób na podstawie doboru podwykonawców przy jednym zamówieniu można wnioskować o strategiach handlowych wykonawcy.

W treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonym wraz z ofertą próżno było szukać argumentacji przedstawionej na rozprawie o chęci zaskakiwania konkurentów doborem podwykonawców. W konsekwencji argumentacja taka została pominięta przy wyrokowaniu, z uwagi na uchybienie ustawowemu terminowi na wykazanie zasadności zastrzeżenia. Nawet gdyby jednak analogiczne wywody zawarto w uzasadnieniu, to przystępujący nie umiał wyjaśnić, jaką wartość gospodarczą miałoby mieć to zaskoczenie w tej konkretnej sprawie. Przykładowo przystępujący mógłby starać się argumentować, że chciał zaskoczyć konkurentów wykorzystując zasoby nieznanego do tej pory podwykonawcy, który zaoferował niespotykane warunki lub nieznaną technologię, co dało przystępującego przewagę na poziomie X wobec innych wykonawców. Nic takiego przystępujący nie przedstawił ani w uzasadnieniu, ani w trakcie rozprawy przed Izbą.

Za odtajnieniem nazw podwykonawców przystępującego przemawiała także argumentacja o hermetycznym rynku, na która powoływał się przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia i zamawiający w trakcie rozprawy. Istotą hermetycznego rynku jest wszak to, że uczestnicy takiego rynku doskonale się znają i wiedzą, kto na tym rynku czym się zajmuje.

Z pewnością zaś na rynku hermetycznym znane są nazwy potencjalnych podwykonawców. Jeżeli jakiś podwykonawca przystępującego był do tej pory nieznany, to należało ten fakt ujawnić, a podwykonawcę wymienić. W braku takiej argumentacji zamawiający nie miał podstaw aby wnioskować odmiennie. W tej sytuacji słusznie odwołujący zarzucił, że przystępujący już wcześniej przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi współpracuje, a traktowanie nazw tych firm jako informacji poufnych jest całkowicie nieuzasadnione.

Poważne zastrzeżenia Krajowej Izby Odwoławczej budziło także niewykazanie przez przystępującego, iż działania jakie podejmuje celem zachowania nazw podwykonawców w poufności są działaniami skutecznymi. Wątpliwości te wiązały się z lakonicznością uzasadnienia, a także z brakami dowodowymi po stronie przystępującego. Przystępujący, co do polityki bezpieczeństwa we własnej firmie powoływał się w uzasadnieniu na bliżej niesprecyzowane regulacje i dokumenty wewnętrzne. Tych dokumentów nie tylko zamawiającemu nie przedstawił, ale nawet nie przytoczył ich treści. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie zamawiający stwierdził, że polityka bezpieczeństwa prowadzona w firmie przystępującego na podstawie nieznanych mu dokumentów jest prawidłowa. Dokument w postaci regulaminu pracy został złożony zamawiającemu dopiero przy wyjaśnieniach co do ceny ofertowej, składanych w toku badania i oceny ofert. Tymczasem, co do informacji zastrzeganych już w samej ofercie ustawodawca przewidział w art. 8 ust. 3 Pzp termin, do jakiego należy wykazać skuteczność zastrzeżenia. W odniesieniu do omawianych informacji wskazano, że jest to termin składania ofert. Zatem powoływanie się na ten dowód było niezasadne.

Podkreślenia wymaga również, że sformułowanie „niezbędne” działania, którego używa ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk należy rozmieć jako działania skuteczne, w tym znaczeniu, że gwarantują one, iż informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa utrzymają swój status. W konsekwencji działania aby zostać uznane za niezbędne, muszą dotyczyć całego łańcucha osób mających dostęp do takich danych, włącznie z podwykonawcami. Przestępujący powinien zatem wykazać, że również jego podwykonawcy w sposób skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy z przystępującym i opisać działania, jakie w tym zakresie podjęli. Nie wiadomo zaś, w jaki sposób jest utrzymywany w tajemnicy fakt współpracy przystępującego ze wskazanymi podwykonawcami w przeszłości i obecnie.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie czynności odtajnienia części oferty przystępującego, co do której nie wykazano aby stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza w sentencji wyroku nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentów podwykonawców przystępującego (tj. dokumentów jednolitych oraz informacji z KRS i ceidg podwykonawców), zgodnie z żądaniem odwołującego, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie podlegają ujawnieniu informacje znajdujące się innych dokumentach przystępującego, które zostały zastrzeżone skutecznie (w szczególności w wykazie osób).

W takiej sytuacji dokument jednolity podwykonawcy podlega odtajnieniu lecz z poszanowaniem tej tajemnicy.

 

Wyrok z dnia 28 lipca 2017 r., KIO 1460/17

 

Źródło:  www.uzp.gov.pl