W aktualnym stanie prawnym to nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego

W obecnym stanie prawnym, zamawiający nie prowadzi postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe prowadzi do wniosku, że brak takiego uzasadnienia albo też brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować odtajnieniem przez zamawiającego zastrzeżonych informacji. Skoro ciężar przeprowadzenia dowodu na określoną okoliczność został nałożony na wykonawcę i ograniczono go w czasie, to zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony do podjęcia dodatkowych czynności w tym przedmiocie (wezwania do uzupełnienia braku w postaci wykazania rzeczonych okoliczności czy też wezwania do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako uzasadnienie zastrzeżenia poufności określonych wiadomości).

Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, co oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być zawarte również w innych dokumentach składanych przez wykonawców, niż tylko w ofercie czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wtenczas wykonawcy również przysługuje uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa (dla przykładu, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jednakże obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W aktualnym stanie prawnym ustawodawca więc uznał, że to nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo niewykazanie powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.

Obowiązek sporządzenia przedmiotowego uzasadnienia ma wielorakie znaczenie. Z jednej strony, daje zamawiającemu substrat do oceny, bez konieczności podejmowania przez zamawiającego dodatkowych czynności w postaci wzywania do wyjaśnień, co wpływa też na szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony, wprowadzone rozwiązanie powinno dawać również możliwość wykonawcom zapoznania się z tym uzasadnieniem, a więc powzięcia wiedzy o powodach zaliczenia określonych informacji do tych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji zapewnić wykonawcom możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego.

Powszechne było bowiem zastrzeganie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i przy braku uzasadnienia powyższego, w istocie wykonawcy byli pozbawieni możliwości podnoszenia zarzutów, opartych na realnych podstawach faktycznych, wobec oceny dokonywanej przez zamawiającego. Zdaniem Izby, po to ustawodawca zobowiązał wykonawców do wykazania, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aby inni wykonawcy, choć bez dostępu do poufnych informacji, mieli kontrolę co do powodów uczynionego zastrzeżenia. W rzeczonym uzasadnieniu należy bowiem wykazać, że zaktualizowały się przesłanki do zastosowania przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie "u.z.n.k.") wobec określonych informacji.

W istocie więc wykonawca, który zamierza sprawdzić poprawność takiego zastrzeżenia powinien to czynić przez pryzmat owego uzasadnienia i ewentualnie podnosić zarzuty i zgłaszać wątpliwości co do braku wykazania przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i w przypadku potwierdzenia tej okoliczności, żądać odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego dostrzec należy, że odwołujący w ogóle nie dostrzegł, że na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego funkcjonują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie, przy pomocy którego wykonawca wykazuje, że zastrzeżone informacje z określonych powodów ten przymiot posiadają. Dalej, odwołujący nie zauważył również, że wykonawca W. objął tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko informacje stanowiące wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ale również uzasadnienie, które miało świadczyć o zaktualizowaniu się przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w odniesieniu do przedmiotowych wyjaśnień.

Powyższe, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, skutkowało nietrafnością zarzutu sformułowanego w tym przedmiocie.

Odwołujący zarzucając zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę W. w przedmiocie rażąco niskiej winien wykazać, że uzasadnienie tego zastrzeżenia jest niewystarczające dla uznania skuteczności rzeczonego zastrzeżenia. Wobec braku dostępu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma bowiem on substratu do oceny. Analiza treści odwołania skłania do wniosku, że odwołujący tego ciężaru nie udźwignął.

W pierwszej kolejności dostrzec należy, że odwołujący, który dla skuteczności podnoszonego zarzutu, zdaniem Izby, winien wykazać wady uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w ogóle tej okoliczności nie podjął. Co więcej, odwołujący nawet nie dostrzegł, że rzeczone wyjaśnienie nie zostało mu w ogóle udostępnione, a więc w konsekwencji nie ma możliwości sprawdzenia, czy wykonawca W. wykazał, że zaktualizowały się przesłanki do zastosowania przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wobec rzeczonych wyjaśnień.

Skoro zaś w istocie odwołującemu nie zapewniono dostępu do przedmiotowego uzasadnienia to w pierwszej kolejności, aby zapewnić sobie możliwość oceny, co do sposobu i przyczyn kwalifikacji określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien domagać się odtajnienia rzeczonego uzasadnienia i wykazać brak podstaw do jego zastrzeżenia, a w dalszej kolejności dokonać jego oceny przez pryzmat przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a negatywna ocena mogłaby skutkować odtajnieniem przedmiotowych wyjaśnień.

Odwołujący tę drogę w ogóle pominął i podjął próbę wykazania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaktualizowały się przesłanki wyartykułowane w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Strategia ta mogłaby się powieść, gdyby zamawiający dokonał badania w tym przedmiocie na podstawie treści wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę W., a Krajowa Izba Odwoławcza jako uprawniona do zapoznania się z tym informacjami obowiązana byłaby dokonać oceny czynności podjętej przez zamawiającego - utrzymania utajnienia informacji.

Jednakże w obecnym stanie prawnym sytuacja jest zgoła inna, co sygnalizowano, powyżej, a mianowicie, że fakt wykazania czy też braku wykazania przesłanek do objęcia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa musi wynikać z uzasadnienia zainteresowanego wykonawcy i jest przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego, a w konsekwencji również innych wykonawców. Skoro odwołujący tej oceny nie przeprowadził, a jak wskazano wyżej, nie mógł, bo rzeczonego uzasadnienia nie znał i powyższego nie kwestionował, to już tylko z tego powodu zarzut nie mógł być skutecznie podniesiony.

Odwołujący stawiając zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę W. w przedmiocie rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności przytacza przepis art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i wskazuje, w jakich okolicznościach przesłanki z powołanego przepisu uznaje się za spełnione. Dalej, odwołujący stwierdza, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy” nie odniesiono się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Na kanwie powyższego, należy wskazać, że odwołujący nie mając dostępu ani do zastrzeżonych informacji ani też do uzasadnienia podstaw zastrzeżenia formułuje owo twierdzenie niejako „w ciemno, na oślep” i jak się wydaje, domaga się zweryfikowania powyższego przez Izbę. Jednakże, jak wskazano powyżej, ciężar wykazania braku podstaw do zastrzeżenia poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie zainteresowanego wykonawcy, spoczywa na podmiocie, który formułuje zarzuty w tym przedmiocie. Okoliczność, że odwołujący nie zapewnił sobie dostępu do uzasadnienia ani też w trybie środków ochrony prawnej nie domagał się powyższego nie może oznaczać, że w tym przedmiocie wyręczać go będzie Krajowa Izba Odwoławcza.

Na marginesie jedynie należy dostrzec, że odwołujący z jednej strony zarzuca, że wykonawca W. w ogóle pominął wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, z drugiej zaś stwierdza, że nie wykazał, aby określone informacje posiadały wartość gospodarczą. Sprzeczność twierdzeń Odwołującego jest więc widoczna i uniemożliwia jakąkolwiek ocenę. Nie mówiąc już o tym, że odwołujący wskazuje okoliczności natury ogólnej, które leżą u podstaw uznania określonej informacji za posiadającą wartość gospodarczą wskazując, że za takie można uznać tylko informacje, które stanowią względnie stały walor dla wykonawcy, nie dając żadnego asumptu do indywidualnej oceny oferty wykonawcy W.

Na tym tle nie sposób również nie zwrócić uwagi, że odwołujący w istocie skupił się jedynie na twierdzeniu, że zastrzeżone informacje wartości gospodarczej nie posiadają, choć nie wskazał jakichkolwiek indywidualnych podstaw związanych z wykonawcą W., które pozwoliłby na formułowanie powyższego twierdzenia.

Dalej Odwołujący podkreślił, że zasadą jest jawność postępowania, a wyjątków od tej zasady nie można interpretować w sposób rozszerzający, powołując na poparcie swoich twierdzeń liczne wyimki z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tezą tą należy się zgodzić, choć w żaden sposób nie wpływa ona ocenę sformułowanego zarzutu.

W końcowej części swoich rozważań w tym przedmiocie Odwołujący zdaje się dostrzegać, że wykonawca zastrzegający jawność oferty powinien przedstawić na tę okoliczność uzasadnienie i wykazać przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., ale odwołujący z tych ogólnych twierdzeń (warto zauważyć, że uwag tych nie czyni nawet na kanwie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ale na podstawie oferty, której ujawnienia się przecież nie domaga) nie czyni żadnego użytku w sensie procesowym. Oczywistym jest, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie można domniemywać i jeśli wykonawca nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to zamawiający powinien udostępnić zastrzeżone dokumenty. Niemniej jednak okoliczność, że wykonawca nie wykazał zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. obciąża odwołującego. W toku postępowania odwoławczego to odwołujący winien wykazać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności określonych informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa nie sporządzono lub nie wykazano, że rzeczone informacje, w istocie taki walor posiadają.

Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać za chybiony nie tylko z przyczyn natury formalnej, ale również z powodu braku wykazania jakichkolwiek okoliczności świadczących o braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę zamawiającemu, że naganną praktyką wykonawców jest zastrzeganie poufności uzasadnienia, w którym podano powody utajnienia określonych informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca po to wprowadził obowiązek wykazania (uzasadniania), że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aby nie tylko zmawiającemu dać podstawy do oceny prawidłowości zastrzeżenia, ale również innym wykonawcom zapewnić kontrolę w tym zakresie. Zastrzeganie poufności uzasadnienia czyni tę kontrolę niemożliwą, a więc tak jak w poprzednim stanie prawnym, wykonawcy nie znają nie tylko treści informacji zastrzeżonych, ale również powodów zastrzeżenia, co  przekreśla cel, jaki miał realizować ten przepis. Wykonawcy tak powinni formułować uzasadnienie, na takim poziomie ogólności, aby wykazać ziszczenie się przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w odniesieniu do tych informacji, do których dostępu inni wykonawcy nie mają, a nie budować jakąś kaskadowość tajności, która nie służy niczemu innemu, jak tylko ograniczeniu dostępu do informacji konkurencji i w konsekwencji uniemożliwianiu czy też utrudnianiu dostępu do środków ochrony prawnej.

W okolicznościach niniejszej sprawy, co odnotować należy również na marginesie, nie zostały powołane przez wykonawcę W. żadne okoliczności, które świadczyłby o tym, że w uzasadnieniu utajnienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powołano informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. To pokazuje, że zamawiający z pełną rozwagą winni podchodzić do tego rodzaju zastrzeżeń, mając na względzie okoliczności powołane powyżej.

 

Wyrok z dnia 24 maja 2016 r., KIO 733/16

Źródło:  www.uzp.gov.pl