Zamawiający jest obowiązany do badania i oceny skuteczności zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa i do oceny czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zast
Zamawiający jest obowiązany do badania i oceny skuteczności zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa i do oceny czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo
Interpretacja art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji powinien, jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należyta staranność po stronie wykonawcy przejawiać się będzie w tym, że zgodnie z w art. 8 ust. 3 Pzp, w terminie określonym ustawą, tj. „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, wykonawca zastrzegając, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykaże, że faktycznie zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę. Natomiast zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez danego wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym do oceny czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo, w tym w terminie, określonym w art. 8 ust. 3 Pzp. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 Pzp ogólnikowe wyjaśnienia i niczym nie potwierdzone, twierdzenia, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd. Dla „wykazania” nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.). Od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie natomiast zależało to czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów.
W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin, w którym wykonawca może zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa został wprost wskazany w art. 8 ust. 3 Pzp, co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Z uwagi za zastrzeżony termin ustawowy za nieskuteczne należy uznać próby wykazania skuteczności zastrzeżenia dopiero w toku postępowania odwoławczego.
Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Same ogólnikowe twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje, jako poufne. Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca jednoznacznie w art. 8 ust. 3 Pzp termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w art. 8 ust. 3 Pzp obowiązek należy odczytywać, jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., do uznania, że informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą stanowią. W przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Określony w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie - składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji. Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3, wykonawca powinien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Same ogólnikowe twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje, jako poufne. W takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie zastrzeżonych informacji (zob. wyrokiz dnia 26 lutego 205 r., KIO 306/15[1] i z dnia 2 marca 2015 r., KIO 279/15).
W wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z zamawiającym, że „użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie „wykazał” należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niewątpliwie oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp, jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust. 3 Pzp taki obwiązek nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów ustawy Pzp nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz „udowodnić”.
W obecnym stanie prawnym, zamawiający nie prowadzi również postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
[1] Wobec niewykazania we właściwym terminie (do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 22 stycznia 2015 r.) podstaw do zachowania w poufności informacji zawartych w Wykazie osób, dokonane zastrzeżenie nie wywołało skutków prawnych. Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest znać obowiązujące przepisy i do nich się stosować. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązująca od 19 października 2014 r. dokonała rozszerzenia przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - wskazując na konieczność wykazania w terminie składania ofert podstaw do dokonania zastrzeżenia. Niedochowanie tego wymogu powoduje, że zastrzeżona informacja podlega ujawnieniu. W interesie wykonawcy leżało zachowanie należytej staranności, aby wykazać spełnienie łącznych przesłanek statuowanych w art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. warunkujących poufność zastrzeżonych informacji.