Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego obliguje go wprost treść art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp

Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco.

Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2633/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia z 21 października 2005 r., III CZP 74/2005 w zakresie konsekwencji prawnych dla wykonawcy, dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający po uznaniu, ze brak jest podstaw do przyjęcia iż zastrzeżone dokumenty stanowią dla wykonawcy tajemnice przedsiębiorstwa podejmował czynność odrzucenia takiej oferty na podstawie przepisu o niezgodności treści oferty z ustawą.

Obecnie Zamawiający odwołując się do tejże uchwały SN, uznają, że jedynym skutkiem niewłaściwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej powyższe należy uznać za nieprawidłowość, gdyż podstawą działań zamawiającego w postepowaniu powinno być stosowanie się do przepisów obowiązującego prawa, a nie orzeczeń sądów, które mają zastosowanie tylko w danej sprawie (…). Taka ocena powoduje sytuację, że coraz powszechniejsze staje się zastrzeganie niemalże całych treści ofert.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wskazać należy, że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust. 3 Pzp jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ocen ich ofert, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów treści złożonej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego obliguje go wprost treść art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Natomiast w przypadku kiedy z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to zamawiający powinien dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp uznając iż dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.

Wyrok z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2633/17

Źródło: www.uzp.gov.pl