Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp poprzez niezasadne utajnienie formularzy cenowych wykonawcy, które zawierają informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa

Nie wystarczą wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą

Jeżeli wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle przepisów ustawy o zwalczani nieuczciwej konkurencji, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp

W wyroku z dnia 23 marca 2017 r., KIO 421/17 Krajowa Izba Odwoławcza oceniając wymóg „wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” zwróciła uwagę, że nie składając wyjaśnień wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok z dnia 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15 wyrok z dnia 28 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1730/15).

Taki akt traktowany jest przez Krajową Izbę Odwoławczą jako niewykazanie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazania, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W orzecznictwie bowiem podkreśla się, że na gruncie Pzp - wyjaśnienia i to złożone w terminie, są dodatkowym, ustawowo wymaganym działaniem koniecznym dla zachowania poufności informacji (tak w wyroku z 5 maja 2015 r., KIO 761/15, KIO 764/15). Podkreśla się również to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienie i wykazanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie (tak np. w wyroku z dnia 2 marca 2015 r., KIO 279/15).

W jednym z wyroków wskazano nawet na to, że brak wyjaśnień rodzi po stronie zamawiającego obowiązek udostępnienia zainteresowanym informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp (tak w wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 r., KIO 561/15)

Kolejne zagadnienie, które pojawia się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to zakres dowodzenia przez wykonawcę prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.

Dla owego „wykazania” często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy (tak w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015 r., KIO 568/15, KIO 570/15). Podobnie w wyrokach z dnia 5 maja 2015 r., KIO 761/15, KIO 764/15, z dnia 11 maja 2015 r., KIO 863/15).

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wręcz, że nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia (tak w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., KIO 932/15). Negatywnie oceniane są przez Krajową Izbę Odwoławczą wyjaśnienia „ogólne, blankietowe informacje mogące nawet zostać uznane za generyczne. Odwołujący poza przywołaniem szeregu orzeczeń oraz powołaniem się na procedury obowiązujące w jego zakładzie nie przedstawił żadnych argumentów, popartych stosownymi dowodami, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym” - tak w u z dnia 28 lipca 2015 r., KIO 1483/15.

Wyrok z dnia 23 marca 2017 r., KIO 421/17

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych