Termin związania ofertą i dokonanie wyboru oferty po upływie wyznaczonego terminu związania ofertą

Przedłużenie ważności wadium w postaci gwarancji wadialnej, a wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, oferta podlega odrzuceniu jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, który wskazuje, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

W związku z powyższym brak wyrażenia takiej zgody, na wyraźny wniosek zamawiającego skierowany do wykonawcy, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.

Wadium nie może funkcjonować samo w sobie, ponieważ stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, a trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium po okresie związania ofertą - gdy wykonawca przestaje być związany ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. A więc złożenie gwarancji wadialnej nie zastępuje wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

 

Jakie znaczenie ma dokonanie wyboru oferty po upływie wyznaczonego terminu związania ofertą?

Aktualnie obowiązujący przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp dodany został ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Aktem tym uchylono jednocześnie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który przewidywał sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. A więc w aktualnym stanie prawnym sankcja ta znalazła się w katalogu przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty, a tylko wykonawcy, który takiej zgody nie wyraził.

Należy zauważyć, że ustawodawca przewiduje czas na dokonanie tej czynności wyznaczając terminy w których wykonawcy związani są złożoną ofertą. Ustawodawca przewiduje też możliwość wezwania do przedłużenia tego okresu związania ofertą, a jeśli zamawiający tego nie uczyni, daje taką możliwość wykonawcy.

W pierwszej kolejności należy rozważyć jakie znaczenie ma dokonanie wyboru oferty po upływie wyznaczonego terminu związania ofertą oraz co powinien uczynić zamawiający w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego lub samodzielnie nie przedłuża tego terminu oraz jakie są skutki z tego wynikające. Przepisy Pzp rozstrzygają w tej kwestii, że w przypadku gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp.Przepisy Pzp nie dają jednak odpowiedzi na pytanie jakie czynności powinien podjąć zamawiający w sytuacji gdy po upływie terminu związania oferta wykonawca nie przedłużył tego terminu.

 

Orzecznictwo jest niejednolite

W wyroku z dnia 28 września 2017  r., KIO 1912/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dotychczasowe orzecznictwo sądowe w tym zakresie nie przesądzało jednoznacznie o skuteczności, czy też ważności oferty, w sytuacji gdy upłynął termin związania złożoną ofertą. Przykładowo, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., IX Ga 392/13 stwierdzono, że upływ terminu związania ofertą nie może w żadnym przypadku, sam przez się, stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (aktualnie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp), ponieważ nie stanowi  to przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14 wskazując, iż z uwagi na swoją specyfikę w przypadku złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz mając na uwadze swoisty charakter takiej oferty należy uznać, że sam upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku obowiązku zawarcia umowy po stronie Wykonawcy.

KIO 1912/17, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza, że w tej kwestii znajdujemy jednak również odmienne poglądy, wśród których warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 r., I Ca 495/13. Czytamy w nim, że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli, zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. O ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę w tym zakresie, albowiem oświadczenie to nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost. W ocenie Sądu Okręgowego w Tarnowie wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Również orzecznictwo Izby było w tej materii rozbieżne. Wprawdzie w przeważającej linii orzeczniczej znaleźć można było stanowisko, iż  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu (tak w wyrokach z dnia 2 kwietnia 2013 r., KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13 i 21 maja 2013 r., KIO 1007/13).

W wyroku KIO 1912/17, Krajowa Izba Odwoławcza za słuszny przyjęła jednak pogląd, że biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, z treści jego wynika jednoznacznie w jakich sytuacjach zamawiający może odrzucić ofertę Wykonawcy. Z uwagi na sankcję z niego wynikającą a więc wyeliminowanie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozszerzająca wykładnia przepisu jest niedopuszczalna. Oznacza to, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp dotyczy zatem jedynie tych przypadków kiedy wykonawca, w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

 

Czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą, nadal jest ofertą

Czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą, nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną. Przepisy Pzp nie rozstrzygają wyraźnie tej kwestii, przewidując w art. 89 ust.1 pkt 7a Pzp w powiązaniu z wymogiem określonym w art. 85 ust. 2 Pzp podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Ten dualizm znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów okręgowych.

W wyroku z dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do oceny zasadności zarzutu, dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niedokonania samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą, uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza w całości uznała za słuszny pogląd, że przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust. 1 Pzp nie zawierają dyspozycji prawnej w tym zakresie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a - sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadne, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „w żadnym z cytowanych orzeczeń sądów nie zostało stwierdzone, że brak terminu związania ofertą jest podstawą do wykluczenia wykonawcy (obecnie odrzucenia oferty). Natomiast rozbieżności dotyczą kwestii, czy jest możliwy wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej, gdyż możliwość podpisania umowy z wykonawcą który nie potwierdził na ten termin związania ofertą, jest w orzecznictwie możliwością niekwestionowaną. W orzecznictwie kwestia ta jest także postrzegana, stosownie do okoliczności konkretnej sytuacji, jako nie skutkująca automatycznym odrzuceniem oferty wykonawcy.”

 

Nie można domniemywać, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą

Zgoda musi zostać zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni.
Nie można zatem domniemywać, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Milczenie wykonawcy w tym zakresie oznacza bowiem brak zgody na przedłużenie przez niego okresu związania ofertą. Przedłużenie okresu związania ofertą wymaga wyraźnego zachowania wykonawcy lub zamawiającego, zarówno sytuacji, gdy wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie tego okresu, składając oświadczenie tej treści, a także gdy wykonawca takiej zgody nie wyraża i nie składa oświadczenia w sytuacji, gdy zamawiający zwraca się do wykonawców o przedłużenie tego okresu. Należy zauważyć, że przepisy Pzp nie przewidują samoistnego przedłużenia okresu związania ofertą. Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu okresu związania ofertą powinno być jednoznaczne. W przypadku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą nie jest wymagane jego złożenie w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Przyjęcie, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawcy powinni składać w formie pisemnej pod rygorem nieważności, oznaczałoby niepotrzebne wydłużenie postępowania, mogłoby naruszyć zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (gorsza sytuacja wykonawców, których siedziby znajdują się w znacznej odległości od siedziby zamawiającego), a ponadto narażać wykonawców na dodatkowe koszty (dłuższe postępowanie to konieczność ponoszenia kosztów związanych z przedłużeniem ważności wadium).

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach