Wybór najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą
Między Zamawiającym a Odwołującym istniał spór w przedmiocie rzeczywistej daty przekazania przez Odwołującego oświadczenia woli, z którego wynika zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą.
Według oświadczenia Odwołującego, które poparte zostało wydrukiem z korespondencji mailowej z konta pocztowego pracownika Odwołującego wynika, że oświadczenie zostało przekazane Zamawiającemu w dniu 14 listopada 2017 r. o godz. 16.02.
Zgodnie natomiast z oświadczeniem strony Zamawiającej wszelką korespondencję w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą otrzymał on w dniu 15 listopada 2017 r. w godzinach 15.56, 16.00, 16.02.
Na dowód czego przedstawiono wydruki z konta pocztowego skrzynki mailowej Zamawiającego oraz zrzuty z ekranu przedmiotowej skrzynki.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żadne z tych stanowisk nie miało charakteru przesądzającego na korzyść którejkolwiek ze Stron.
Wszystkie przedstawione materiały były wiarygodne i bez zbadania przebiegu procesu wysyłki wiadomości za pomocą dostępu do serwerów pocztowych obu stron potwierdzenie prawidłowej daty złożenia oświadczenia przez Odwołującego nie było możliwe. Tym niemniej Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przeprowadzenie takiego dowodu nie było konieczne, ponieważ nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający odebrał wiadomość Odwołującego w dniu 15 listopada 2017 r., to powyższa okoliczność nie miała wpływu na wykazanie przesłanek z art. 179 Pzp umożliwiających wniesienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”) wszystkie warunki i wymogi postępowania w sposób jasny i precyzyjny muszą wynika z ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ i muszą być w jednakowy sposób odnoszone do poszczególnych wykonawców.
Jeżeli więc pewien obowiązek nie wynikał wprost z treści SIWZ lub przepisu Pzp, nie jest możliwe wyeliminowanie z postępowania wykonawcy, który nie dopełnił tego obowiązku. W ustawie Pzp brak jest natomiast przepisu, który nakazywałby wprost obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wynika, że odrzucenie oferty następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, jako regulacji o charakterze sanacyjnym nie można interpretować przy użyciu wykładni celowościowej w sposób rozszerzający. Gdyby wolą ustawodawcy było, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia ważności oferty, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 87 ust. 1 pkt 7a Pzp nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne.
Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła rownie z uwagę, że przepis ten nie różni się zasadniczo w swoje treści od uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Posługuje się tą samą konstrukcja gramatyczną referującą do braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Różnica wprowadzona nowelizacją zasadza się na tym, że brak zgody na przedłużenie okresu związania ofertą nie stanowi już przesłanki wykluczenia wykonawcy, lecz odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Występujące w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławvczej oraz orzecznictwie sądów powszechnych rozbieżności w tym zakresie są znane ustawodawcy od wielu lat. Gdyby zatem ustawodawca chciał rozciągnąć sankcję przepisu również na brak samodzielnego przedłużenia związania ofertą posłużyły się znacznie prostszą konstrukcją referującą do braku przedłużenia terminu związania ofertą.
W konsekwencji oferta Odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.
Stanowisko powyższe podziela także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych (zob. wyrok z dnia 31 października 2017 r., KIO 2181/17; wyrok z dnia 6 lutego 2017 r., KIO 151/17; wyrok z dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17).
Wyrok z dnia 11 grudnia 2017 r., KIO 2479/17
Źródło: www.uzp.gov.pl