TOP 5 - Grupa kapitałowa

5 ważnych zagadnień dotyczących oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp

 

1.    Czy wykonawca może cofnąć oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej?

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „czynność polegająca na cofnięciu oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie budzi wątpliwości pod względem formalnoprawnym (zob. wyrok z dnia 27 stycznia 2017 r., KIO 89/17).

Jeżeli po złożeniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, zarówno w terminie określonym w art. 24 ust. 11 Pzp lub na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, zmieni się status prawny wykonawcy i będzie on przynależeć do tej samej grupy kapitałowej, Wykonawca powinien wycofać złożone oświadczenie i złożyć nowe oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Wykonawca powinien również wycofać złożone oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp i złożyć nowe oświadczenie w sytuacji, gdy działając w błędzie złożył oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy w rzeczywistości przynależy on do grupy kapitałowej.

Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu), skutkuje wykluczeniem z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Wykonawca powinien wycofać oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp i złożyć oświadczenie o braku przynależności do takiej grupy kapitałowej, jeżeli pomylił się i złożył oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Wykonawca powinien również wycofać oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, jeżeli w toku postępowania utworzył grupę kapitałową z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu (lub na tę samą część zamówienia).

 

2. Czy małżonkowie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów?

Małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mogą bowiem wywierać na siebie wpływ w rozumieniu art. 4 pkt 14 tej ustawy. z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO 1195/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(…) zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności wyjaśniające, w trybie art. 24b ust. 1 Pzp na okoliczność istniejących między wykonawcami powiązań mających charakter grupy kapitałowej. W szczególności za udowodnione należy uznać ustalenie, że wykonawcy jako osoby fizyczne prowadzą działalność gospodarczą rodzajowo podobną pod jednym adresem i posiadają ustawową wspólność majątkową małżeńską. Biorąc pod uwagę definicję legalną grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) można uznać, że odwołujący małżonkowie - przedsiębiorcy mogą wywierać na siebie wpływ w rozumieniu powołanego przepisu. Należy stwierdzić, że ustalenie istniejących powiązań w każdym wypadku wymaga precyzyjnych wyjaśnień zważywszy na doniosłe skutki faktyczne i prawne wyniku takiego ustalenia. Należy przyznać rację odwołującym, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie dokonywano oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Jednakże w praktyce obrotu gospodarczego składanie ofert przez małżonków, z których każdy prowadzi samodzielną działalność gospodarczą takie sytuacje się zdarzają. W przetargu nieograniczonym na utrzymanie dróg na terenie miasta Sz. w zakresie oznakowania pionowego przeprowadzonym w 2010 r. odrębne oferty złożyli m.in. małżonkowie, z których każdy prowadził samodzielność działalność gospodarczą pod tym samym adresem. W wyniku przeprowadzonego postępowania przez Urząd Ochrony i Konkurencji w decyzji Urzędu z 6 września 2011 r. (...) ustalono, że przedsiębiorcy ci zawarli porozumienie ograniczające konkurencję prowadzące m.in. do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i zakazano dalszego jej stosowania (...). W powyższym stanie faktycznym uznano, że zaszła przesłanka odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji tj. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Należy przy tym zauważyć, że składane oferty wzajemnie ze sobą konkurowały, co prowadziło do skutków opisanych w decyzji. Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedsiębiorcy - odwołujący (…) należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) jakkolwiek nie mieli świadomości co do tego faktu, co wynika z treści złożonych zamawiającemu wyjaśnień. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp (w obowiązującym stanie prawnym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - przyp. red.) są, oprócz przynależności do tej samej grupy kapitałowej (okoliczność wyżej rozstrzygnięta), złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu oraz stwierdzenie, że istniejące powiązania między członkami grupy kapitałowej prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”.

 

3.   Na jakiej podstawie prawnej wykonawca składa w formie pisemnej oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp?

Formę i postać oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę określają przepisy § 14-16 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej jako „rozporządzenie”. Oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu dotyczące wykonawcy składane są w oryginale. Przepis § 14 ust. 1 rozporządzenia regulujący formę oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego odnosi się również do oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest wskazane w § 5 pkt 10 rozporządzenia.

 

4.    Czy niezamieszczenie w SIWZ informacji o obowiązku przekazania zamawiającemu oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest naruszeniem przepisów Pzp?

Zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp, w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Brak zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o obowiązku przekazania zamawiającemu oświadczeni o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp nie zwalnia wykonawcy od wykonania tego obowiązku.

W przypadku oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, ustawodawca nie pozostawił możliwości żądania takiego oświadczenia uznaniu zamawiającego. Niezamieszczenie w SIWZ informacji o obowiązku przekazania zamawiającemu oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie jest naruszeniem Pzp.

 

5.  W postępowaniu oferty złożyli 3 wykonawcy. Żaden z wykonawców nie złożył w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający stosuje „procedurę odwróconą”. Czy w takim przypadku zamawiający wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wszystkich wykonawców do złożenia oświadczenia?

Zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Ponieważ w procedurze odwróconej oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp składane jest w celu wykazania braku podstaw wykluczenia,  żądanie tego oświadczenia odbywa się z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 3 Pzp. Oznacza to, że zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wzywa do złożenia oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach