TOP 5 - Informacje zawarte w ofercie stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

5 ważnych zagadnień dotyczących informacji zawartych w ofercie stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

 

1.  Jakie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa?

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (informacja ,nieujawniona do wiadomości publicznej). Informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa to informacje dotyczące w szczególności sposobu wytwarzania (produkcji) określonych dóbr, wielkości produkcji lub sprzedaży, zasad finansowania działalności, organizacji sprzedaży (dystrybucji), działalności marketingowej (promocyjnej) związanej ze sprzedażą, a także źródeł pozyskiwania surowców. Informacja ,,nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy nimi zainteresowany może się legalnie dowiedzieć (np. zawarte w wydawnictwach, przedstawiane na konferencjach i sympozjach), oraz dane zawarte w złożonych przez wykonawców dokumentach powszechnie dostępnych (sprawozdanie finansowe, aktualny odpis z właściwego rejestru, certyfikaty, świadectwa rejestracji, świadectwa dopuszczenia produktu do obrotu).

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane podane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert, o których mowa w art. 86 ust. 3 Pzp.

 

2.  Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie

Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „Do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert, a także jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy, zastrzegającym taką informację, spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego zastrzeżenia. Wykonawca winien uczynić to jednocześnie z samym zastrzeżeniem, nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania zamawiającego w tym zakresie” (zob. wyrok z dnia 8 czerwca 2015 r., KIO 997/15).

W wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., KIO 84/16, Krajowa Izba Odwoławcza nakazując odtajnienie koncepcji wykonawcy z uwagi na brak wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdziła, że „poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego, jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym przekazanych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem, co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 Pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem, mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.

W aktualnym stanie prawnym warunkiem koniecznym dla zachowania poufności informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest złożenie przez przedsiębiorcę powołującego się na tajemnicę, nie później, niż w terminie składania ofert lub wniosków dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia zastrzegającego, iż dana informacja nie może być udostępniana oraz wykazania, iż ta informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że w dacie przedkładania określonej informacji (co do zasady w dacie składania oferty) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi zaprezentować wywód przedstawiający argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady wywód taki powinien szczegółowo wyjaśniać, czy w odniesieniu do zastrzeganej informacji zachodzą wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy znk. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Warunkiem skuteczności zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zatem szczegółowe omówienie i wykazanie, że w odniesieniu do danej informacji wszystkie przesłanki zostały spełnione. Sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub wprawdzie takie „wykazanie” fizycznie przekazuje, jednak jego treść jest na tyle ogólnikowa, iż na ocenę zasadności stanowiska wykonawcy nie pozwala, winna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne.

 3.  Czy zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia uzasadnienia, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

Z art. 8 ust. 3 Pzp wynika, że wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk. W obecnym stanie prawnym, zamawiający nie żąda zatem wyjaśnień w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tylko dokonuje oceny zastrzeżonych informacji na podstawie złożonych wraz z ofertą informacji, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 2 marca 2015 r., KIO 279/15, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Ustawodawca jednoznacznie w ustawie Prawo zamówień publicznych określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach/wnioskach o dopuszczenie do udziału w postepowaniu / przy czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, ze zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązek należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, ze informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią. W przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. W takim przypadku wykonawca nie może powoływać się na ochronę informacji zawartych w złożonej ofercie, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.

4.  Czy tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być kalkulacje ceny ofertowej?

W wyroku z dnia 17 lutego 2016 r., KIO 149/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty), dostawy (źródła dostaw, ceny materiałów, uzyskane rabaty), informacja o podwykonawcach, z którymi współpracuje wykonawca, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych w zakresie zamówienia, stosowane rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy kapitałowej, do której wykonawca przynależy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi bowiem istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, ponieważ pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte dane dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników, ponieważ w aktualnych realiach rynkowych budowa przewagi konkurencyjnej wymaga w znacznym stopniu zatrudnienia i utrzymania wyspecjalizowanej kadry pracowniczej. Wykaz osób będzie stanowić informacje o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, biorąc pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży informatycznej i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu. Informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób.

 
5.  Czy za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane wyjaśnienia składane w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę?

Za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być również uznane wyjaśnienia wykonawcy składane w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 14 maja 2014 r., KIO 908/13, uznano, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż „(…) »zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu« (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej”.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Źródło:  www.uzp.gov.pl