TOP 5 - Opis przedmiotu zamówienia

5 ważnych zagadnień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia

1. Zakres opisu przedmiotu zamówienia

Ustawodawca w art. 29 ust. 1 Pzp wymaga nie tylko opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, lecz także uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także zakresu lub wielkości zamówienia. W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej oceny. Również argument Zamawiającego, że Odwołujący nie kierował zapytań, co do treści SIWZ, nie stanowi usprawiedliwienia dla braku precyzji opisu. Izba wielokrotnie podkreślała, że instytucja wyjaśnienia treści SIWZ nie wstrzymuje biegu terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Z tego też względu wykonawcy winni działać niejako dwutorowo - wystosować odpowiednie zapytanie do Zamawiającego oraz skorzystać ze środków ochrony prawnej jako jedynej drogi gwarantującej rozstrzygnięcia wątpliwości, co do brzmienia SIWZ”.

W wyroku z dna 23 lipca 2010 r., KIO 1447/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu a zakres świadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. (...) Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iż Zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób przejrzysty. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. (…). Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostaną złożone w postępowaniu nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania”.

Opis przedmiotu zamówienia musi umożliwić wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji, jak również umożliwić obliczenie ceny oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Opis przedmiotu zamówienia musi odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego

Opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie na kwestie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego” (zob. wyroki z dnia 5 lipca 2012 r., KIO 1307/11 i z dnia 12 lipca 2012 r., KIO 1360/12) oraz „obiektywne okoliczności” (zob. wyrok z dnia 8 lipca 2011 r., KIO 1344/11), zwłaszcza w świetle opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że tylko wąska grupa wykonawców może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać od wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (zob. wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11; KIO 89/11; KIO 90/11), o ile będzie to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą (zob. wyroki z dnia 28 lutego 2012 r., KIO 229/12; KIO 238/12; KIO 239/12; KIO 242/12; KIO 245/12; KIO 247/12 oraz z dnia 3 wraeśnia 2014 r., KIO 1726/14).

Opis przedmiotu zamówienia powinien być poparty obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09).

3. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie zawsze jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji

Opis przedmiotu zamówienia nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 29 ust. 2 Pzp zachodzi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistej potrzebie zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt lub z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznychub cech funkcjonalnych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział wykonawcom w ubieganiu się o udzielenienie zamówienia, postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.

O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia oferowanie przez wykonawcę wyrobu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający.

Zamawiający ma również prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok z dnia 20 marca 2008 r., KIO/UZP 204/08).

W wyroku z dnia 26 września 2017 r., KIO 1862/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączną domeną. Wykonawca nie ma podstaw do ich kwestionowania, nawet jeżeli uzna je za nieracjonalne lub przedwczesne. Zamawiający ma bowiem prawo do określenia przedmiotu robót budowlanych lub przedmiotu dostawy, czy usługi w taki sposób, który uzna za adekwatny do jego potrzeb. (…) W ocenie Izby każdy podmiot zamawiający ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby uzyskać oczekiwany efekt, gdyż ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes”.

W wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami.”

Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok z dnia 20 marca 2008 r., KIO/UZP 204/08).

W wyroku z dnia 16 maja 2012 r., KIO 853/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Określenie wymagań, w tym także dotyczących parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, trudnych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie oznacza, iż w danym stanie faktycznym dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Za takim stanowiskiem przemawia ugruntowane orzecznictwo KIO” (tak tez w wyrokach z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12, z dnia 15 lutego 2012 r., KIO 255/12, z dnia 12 października 2011 r., KIO 2127/11, z dnia 26 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1702/10).

W wyroku z dnia 9 października 2008 r., KIO/UZP 1024/08, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do zagadnienia naruszania uczciwej konkurencji, stwierdziła, że „Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego opisane w SIWZ i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji”.

4. Kiedy zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych?

Użyte w art. 29 ust. 3 Pzp sformułowanie „chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń” oznacza obiektywną niemożność opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, uzasadnioną specyfiką przedmiotu zamówienia, wynikającą z jego cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych.

Jeżeli zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nie może opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych.

Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych nie będzie możliwe, gdy możliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą wymiarów, cech funkcjonalnych, parametrów technicznych, norm (np. w przypadku dostaw urządzeń, aparatury), cech funkcjonalnych, właściwości fizycznych, właściwości chemicznych (np. wyroby budowlane).

W publikacji „Przykłady naruszeń ustawy Pzp wykrywanych w tokzez u kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia” Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że „W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający ich wskazania, zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika z tego, iż zamawiający nie może używać ww. określeń w każdym przypadku, musi być w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia się ww. określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Analiza dopuszczalności posłużenia się znakiem towarowym we wskazanych okolicznościach wymaga posiadania kompleksowej wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia, a zatem wykracza poza ramy ogólnej interpretacji przepisów ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter przepisu lex specialis, oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, to powinien tak postąpić”.

W wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 641/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, ale tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń i gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w postępowaniu zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób niż za pomocą znaków towarowych. Ponadto to na zamawiającym ciążył ciężar wykazania braku możliwości innego opisania przedmiotu zamówienia (niż za pomocą znaków towarowych).

5. Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne powinien określić zakresy równoważności

Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne powinien określić zakresy równoważności, aby wykonawca mógł wykazać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniały warunki równoważności.

W sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z art. 29 ust. 3 Pzp, powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona oceny, czy treść oferty w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania materiałów równoważnych i wskazał zasadę uznania za równoważne, innych niż wyspecyfikowanych w dokumentacji projektowej urządzeń, to miał obowiązek w opisie przedmiotu zamówienia wskazać również sposób sprawdzenia tej równoważności w zakresie określenia dla innych materiałów, czy urządzeń precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych.

W wyroku z dnia 9 sierpnia 2012 r., KIO 1615/12, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że art. 29 ust. 3 Pzp „wskazuje, że przy używaniu przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę, określonych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy przedmiotu nie można opisać przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń, zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ sformułowanie (wyraz): „lub równoważny”. Literalnie, przy formalnym i legalnym badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla wypełnienie wymogów wskazanej normy prawnej wystarczające jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia przywołanego w tym przepisie sformułowania „lub równoważny”. W stanowisku doktryny i orzecznictwie przyjęło się wskazywać, że w tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki dopuszczonej równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również podziela ten pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny ofert - taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności oferowanego rozwiązania. Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie badania i oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu zamówienia dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być weryfikowana (co do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w stosunku do niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z konkretnym minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych zakresach).

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO/UZP 254/08, w którym Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykładni pojęcia „równoważności” uznała, że „Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ”.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach