TOP 5 - Wadium

5 ważnych zagadnień dotyczących wadium

 

1.    Przekazanie wraz z ofertą oświadczenia poręczyciela w formie kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oznacza, że nie doszło do zawarcia umowy poręczenia, w której wykonawca miał wnieść wadium w niniejszym postępowaniu

Art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp dopuszcza wniesienie wadium w formie poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium w formie poręczenia będą miały zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego (k.c.) zawarte w tytule XXXII (przepisy od art. 876 do art. 887 k.c.).

Zgodnie z art. 876 § 1 k.c. poręczenie stanowi umowę cywilnoprawną, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Regulacja zawarta w § 2 tego przepisu określa formę zawarcia takiej umowy, wskazując, że oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie. Do zawarcia umowy poręczenia istotnym zatem jest, aby oświadczenie poręczyciela zostało złożone w formie pisemnej wierzycielowi (Zamawiającemu). Umowa poręczenia jest bowiem co do zasady umową jednostronnie zobowiązującą, dla której zawarcia wystarczającym jest złożenie oświadczenia woli przez poręczyciela wierzycielowi. Oświadczenie to pod rygorem nieważności powinno być jednak złożone w formie pisemnej.

Przekazanie wraz z ofertą oświadczenia poręczyciela w formie kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie spełnia wymogów formy pisemnej takiego oświadczenia woli, zastrzeżonej przez obowiązujące przepisy prawa pod rygorem nieważności.

Tym samym zatem należy uznać, że w tym przypadku nie doszło do zawarcia umowy poręczenia, w której wykonawca miał wnieść wadium w niniejszym postępowaniu. Późniejsze oświadczenie poręczyciela - złożone pom upływie terminu składania ofert - nie może konwalidować wadium złożonego do upływu terminu składania ofert wadliwie.

 

2.    Brak złożenia oryginału gwarancji wadialnej jest równoznaczne z tym, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo

Wykonawca powinien wnieść wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w oryginale. Wadialna gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest bank lub ubezpieczyciel, a skierowana jest do zamawiającego jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 Pzp do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.

Brak złożenia oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione, i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Niezłożenie oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp). W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto przez brak tego dokumentu zamawiający nawet nie był w stanie stwierdzić, czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5. Możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopie gwarancji wadialnej.

Tak w wyrokach: KIO 2090/12, KIO 2121/12, KIO 1215/12, KIO 2172/11, KIO 1544/11, KIO 628/11, KIO/UZP 2432/10, KIO/UZP 594/10, KIO 150/12, KIO 1544/11, KIO 2866/12, KIO 2869, KIO 2873.

3.    Wniesienie wadium przez inny podmiot

Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien wskazywać w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone. Przepisy art. 45 i 46 Pzp nie określają zasad wnoszenia wadium.

Tylko w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu art. 45 ust. 7 Pzp wymaga, aby wadium wnoszone w pieniądzu było wpłacone przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zawarty w art. 45 ust. 1 Pzp zwrot „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium (…)” nie oznacza obowiązku wniesienia wadium wyłącznie przez wykonawcę. Takie interpretacja art. 45 ust. 1 Pzp wykluczałaby możliwość wniesienia wadium w formie poręczeń bankowych, poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych lub poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Nie znajduje zatem uzasadnienie twierdzenie, że wniesienie wadium jest skuteczne, jeżeli wadium wniesie wykonawca lub jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wadium może zatem wnieść podmiot trzeci. Wykonawca zlecając podmiotowi trzeciemu (w tym również innemu podmiotowi, o którym mowa w art. 22a Pzp) wniesienie w jego imieniu wadium nie ma także obowiązku udzielać mu w tym celu pełnomocnictwa, gdyż wniesienie wadium nie jest czynnością prawną lecz faktyczną.

W wyroku KIO 132/10 Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła już stanowisko, że „W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw, aby twierdzić że wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem wykonawcy. Nie wynika to przede wszystkim z ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie wynika to także z właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza aby do zapłaty wadium w formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci, a nie wykonawca.”.

Warto także zauważyć, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp nie przewidział odrzucenia oferty w przypadku wniesienia wadium przez podmiot trzeci.

 

4.    Czy możliwe jest sądowe dochodzenie roszczenia o zwrot wadium bez uprzedniego wykorzystania środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp

W powyższym zakresie wypowiedział się Sąd Najwyższy, który w postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291-13, wyraźnie wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).

Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio - przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491-11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12). Pogląd ten jest aktualny także pod rządami znowelizowanych przepisów p.z.p. (por. wyrok z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12, niepubl.), które nie dają podstaw do przyjęcia, jak to uczynił Sąd Apelacyjny, że w przypadku zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie 46 ust. 4a p.z.p. uczestnik postępowania ma obowiązek, pod rygorem odrzuceniu pozwu, uprzedniego wykorzystania drogi odwoławczej przed K.I.O.”.

Gdyby uznać, że w sprawach o zwrot wadium może orzekać od razu sąd powszechny byłoby to nie tylko niezgodne ze wspomnianymi wyżej przepisami, ale prowadziłoby w istocie do przekreślenia konstrukcji środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Sąd powszechny musiałby zastąpić Krajową Izbę Odwoławczą i dokonywać samodzielnie wykładni przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a Pzp. Tymczasem środki ochrony prawnej w procesie zamówień publicznych są pomyślane w ten sposób, że o tym czy naruszone zostało prawo i uczestnik tego procesu poniósł szkodę, w pierwszym rzędzie ma decydować nie sąd powszechny lecz wyspecjalizowany w złożonej problematyce zamówień publicznych specjalny organ. Dlatego niedopuszczalne jest, aby dopuścić do orzekania w sprawach związanych z zamówieniami publicznym od razu przez sąd powszechny. W takiej sytuacji byłoby to zastępowanie orzeczenia specjalnie do tego powołanego organu przez ten sąd.

Oceny tej powinna dokonać w pierwszym rzędzie Krajowa Izba Odwoławcza. Jeżeli skarżący dostrzegali, że ich oferta powinna zostać odrzucona jako naruszająca prawo, a z drugiej strony istnieją w pełni przesłanki do zwrotu im wadium, to powinni złożyć odwołanie od decyzji o odrzuceniu ich oferty. To, że ich zdaniem odwołanie nie miało szans na uwzględnienie nie oznacza, że mogli pozostać bierni. Po pierwsze, to nie ich ocena jest decydująca tylko Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie, nawet jeżeli Izba uznałaby, że ich oferta został odrzucona zgodnie z prawem to należało poddać pod jej ocenę, czy skarżącym przysługuje zwrot wadium. Tylko taki sposób postępowania zapewnia, że zostaną zachowane wymogi przewidziane w przepisach Pzp, tzn., że o zgodności z prawem czynności podejmowanych w procesie zamówień publicznych najpierw orzeka wyspecjalizowany organ, a dopiero w drugiej kolejności sąd powszechny.

 

5.    Wadium wnoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy, uwzględniając skargę kasacyjną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt: XII Ga 697/15), uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania.

Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum  wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

 

Opracowanie: Zespól wPrzetargach