5 ważnych zagadnień dotyczących wykluczenia z postępowania wykonawcy
1. Czy w przetargu nieograniczonym fakt istnienia zaległości podatkowej musi być aktualny na moment składania ofert?
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania, gdy zalega on z uiszczeniem podatków, który to fakt został stwierdzony ostateczną decyzją administracyjną lub prawomocnym wyrokiem sądu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp należy rozumieć w ten sposób, że istnienie zaległości podatkowej, co do zasady, stanowi przeszkodę w udziale wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak zwrócić uwagę, że fakt istnienia zaległości podatkowej musi być aktualny na moment składania ofert. Wynika to z faktu, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać, w szczególności zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków. Uprawnienie do żądania wspominanego zaświadczenia i możliwość przedłożenia przedmiotowego zaświadczenia wskazuje, że ustawodawcy nie chodziło o stwierdzenie w toku postępowania wystąpienia, w ujęciu historycznym, jakiejkolwiek zaległości podatkowej, ale aktualnej, wymagalnej. Jeżeli zamawiający stwierdzi na moment składania ofert, że wykonawca jest dłużnikiem podatkowym i nie uwolnił się od tej zaległości ani nie zawarł porozumienia w sprawie jej spłaty, powinien być wykluczony z postępowania.
Rozstrzygające znaczenie dla wykluczenia wykonawcy na podstawie ar. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, będzie miało to, czy na moment składania ofert, występuje u wykonawcy zaległość podatkowa. Za nieuprawnioną należy uznać taką wykładnię przepisu art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, która pozwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania w sytuacji, w której co prawda nie zapłacił podatku w przeszłości, ale na moment składania ofert zaległość podatkowa nie występuje.
Nie oznacza to jednak, że jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości (informacje), co do prawdziwości oświadczeń, powinien je pominąć. W takim przypadku zamawiający obowiązany jest do wyjaśnienia powstałych wątpliwości i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Jeżeli wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ aktualnie nie zalega z opłacaniem podatków, choć istnieje ostateczna decyzja administracyjna o odpowiedzialności podatkowej płatnika za niepobrany podatek dochodowy od osób fizycznych, określająca wysokość należności z tytułu niepobranego podatku dochodowego od osób fizycznych za dany rok, to zobowiązanie podatkowe wygasło i w konsekwencji zaległość podatkowa przestała istnieć, to tym samym nie występują przesłanki do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp.
2. Jaka jest różnica między art. 24 ust. 1 pkt 15 a art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp?
Nie można łączyć obligatoryjnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z fakultatywną przesłanką wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp.
Sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp.
Zamawiający chcąc ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom będącym w powyżej opisanej sytuacji (zaległości niepotwierdzonych wyrokiem sądu lub z braku ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne) - może ustanowić fakultatywną przesłankę wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Dopiero w przypadku zastosowania przesłanki fakultatywnej, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców dokumentów, wymienionych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126):
- zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
- zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Dokumenty, wymienione w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia nie wymagają zawarcia informacji o wydaniu prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu przez wykonawcę z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co oznacza, że na ich podstawie zamawiający nie jest w stanie stwierdzić istnienia lub braku istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp.
3. Kiedy można uznać, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu?
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia.
Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Przykładem rażącego niedbalstwa jest sytuacja, w której wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, bez uprzedniego sprawdzenia, czy inny podmiot spełnia dany warunek udziału w postępowaniu, składa oświadczenia lub dokumenty tego podmiotu, z których jednak wynika, że inny podmiot warunku tego nie spełnia.
4. Czy o wykluczeniu wykonawcy zamawiający może zawiadomić wykonawców w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, czy będzie obowiązany zawiadomić niezwłocznie wykonawców?
Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty będą znacznie rozłożone w czasie, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców odrębnie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jeżeli czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty będą dokonywane w czasie zbliżonym, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców jednocześnie o dokonaniu tych czynności.
5. Czy w trybie przetargu niegraniczonego zamawiający po wykluczeniu wykonawcy, odrzuca ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp?
Ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy możliwości odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrębnie ocenę ofert złożonych przez wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. W takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył to taka oferta podlega na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzuceniu. Dlatego też uregulowanie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w postępowaniu wieloetapowym (np. w trybie przetargu ograniczonego).
Przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie stosuje się do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, gdyż jest to postępowanie jednoetapowe i tutaj wykluczenie wykonawcy powoduje z mocy prawa na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznanie oferty za odrzuconą. Tym samym w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy do odrzucenia) o odrzuceniu oferty. Również w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców w odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być ofertą odrzuconą.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach