Już jutro Sąd Okręgowy w Warszawie ogłosi wyrok w sprawie zakupu samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie, w związku ze skargą wniesioną na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 514/17, KIO 525/17, KIO 546/17

Najlepsze komentarze czytaj wPrzetargach.pl >>>

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie zostało wszczęte zaproszeniem do negocjacji skierowanym do wykonawcy The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, w Chicago, 100N Riverside.

W ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2017 r. numer 2017/S 051 094951 zamawiający uzasadnił wybór trybu zamówienia z wolnej ręki następująco:

„Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca (podmiot zamawiający) nie mogła (nie mógł) przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi we właściwej dyrektywie: tak Roboty budowlane/towary/usługi mogą być zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego oferenta z przyczyn: technicznych, związanych z ochroną wyłącznych praw Przedmiotem zamówienia jest dostawa samolotów „średnich”, a planowane do zabudowy systemy ochrony własnej samolotu, walki radioelektronicznej oraz łączności specjalnej wpływają na konieczność wprowadzenia zmian konstrukcyjnych względem cywilnych wersji samolotów i zaadoptowanie ich do celów wojskowych. Z uwagi na wojskowy zakres dostosowania samolotów wymagający głębokiej integracji z konstrukcją, ww. samoloty mieszczą się w definicji sprzętu wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a Ustawy. Poprzednie konkurencyjne postępowanie na dostawę trzech samolotów „średnich” zostało unieważnione z powodu błędów formalno-prawnych złożonych ofert. Zamawiający dołożył należytej staranności, aby umożliwić podmiotom biorącym udział w postępowaniu złożenie prawidłowych ofert, więc przyczyny zaistniałej sytuacji nie leżą po stronie Zamawiającego. Stanowisko wykonawców prezentowane na negocjacjach wskazywało na brak przeciwwskazań do złożenia prawidłowych ofert, co nie mogło być przewidziane na etapie prowadzenia postępowania. Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie - wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy państwowej, utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej poprzez zapewnienie niezbędnej dostępności samolotów, zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w państwie, rozpoczęty proces przekształceń strukturalno-etatowych jednostki lotniczej, terminy dostaw samolotów, a także doprowadzi do wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na ten cel. W odpowiedzi na wymagania zawarte w poprzednim postępowaniu konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800 produkowany przez Boeing. Oznacza to, że to rynek lotniczy zweryfikował wymagania Zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ samolotu. W postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący w zakupach, co wskazuje, iż tylko ten typ samolotu spełnia wymagania Zamawiającego - żaden z wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił innego typu samolotów. Boeing jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią rezerwację samolotów nowych, a w chwili obecnej jest właścicielem dwóch ostatnich slotów produkcyjnych. Boeing jest producentem samolotów B737 wszystkich typów i wersji, właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym właścicielem dokumentacji produkcyjnej samolotów bazowych. Przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-800 z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.”.

W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu zamówienia z wolnej ręki wniósł The JET Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m. in.:

art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp i art. 10 ust. 2 Pzp, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, sytuacji w której nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które przesądzałyby, że dostawa może być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę;
art. 131h ust. 6 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie wydarzyła się żadna wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia - w szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach unieważnienia poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego - sytuacją wyjątkową.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma do Zamawiającego, z którego wynikała gotowość wykonawcy do realizacji zamówienia, istnienia innych niż Boeing 737-800 samolotów spełniających wymagania zamawiającego, a także możliwości dostarczenia samolotu Boeing w wyznaczonym terminie przez podmiot inny niż firma Boeing.

Odwołujący powołując się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r., KIO/KD 89/14 zwrócił również uwagę, że „Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona.”.

Ponadto Odwołujący stwierdził, że unieważnienie uprzednio prowadzonego postępowania nie stanowi, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, sytuacji nagłej i wyjątkowej, ponieważ jest to zjawisko powszechnie spotykane w praktyce udzielania zamówień publicznych, a ryzyko wystąpienia unieważnienia powinno być uwzględnione przez zamawiającego. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący zwrócił uwagę, że zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. W ocenie odwołującego z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania nie ma również potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia - które zresztą i tak będzie wykonane dopiero w perspektywie kilku kolejnych lat. Co więcej, odwołujący zwrócił uwagę, że rzeczywistym powodem dla którego prowadzone jest postępowanie, jest wycofanie z floty zamawiającego samolotów produkcji radzieckiej, co miało jednak miejsce już w 2010 r.

Odwołujący nie podzielił również stanowiska zamawiającego, że nieudzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki doprowadzi do paraliżu w funkcjonowaniu najwyższych organów państwowych, ponieważ pomimo braku możliwości ich obsługi lotniczej ze strony zamawiającego już od 2010 r., organy te działają w sposób niezakłócony. Co więcej, poruszone przez zamawiającego okoliczności nie stanowiły w ocenie odwołującego okoliczności obiektywnych, do których odwołują się przepisy Pzp, które w zakresie możliwości udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, muszą być interpretowane w sposób ścisły.

W ocenie Odwołującego już sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy, który mógłby złożyć ofertę - a według odwołującego nie ulega wątpliwości, że tacy wykonawcy są, chociażby wykonawcy biorący udział w unieważnionym postępowaniu - uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.

W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu zamówienia z wolnej ręki wniósł Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice Słowackiej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której zamawiający nie wykazał ani przyczyn technicznych, ani okoliczności związanych z potrzebą ochrony praw wyłącznych, które powodowałyby, że zamówienie może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę.

W dniu 20 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu zamówienia z wolnej ręki wniósł Altenrhein Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp i art. 10 ust. 2 Pzp.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Ponieważ Aerospace International Group nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołanie Aerospace International Group zostało oddalone.

Odwołania Altenrhein Aviation AG i The JET Business International Corp zostały natomiast uwzględnione.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że The Boeing Company nie mógł być jedynym wykonawcą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp i art. 10 ust. 2 Pzp, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, sytuacji w której nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które przesądzałyby, że dostawa może być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający błędnie przyjął, że istnieje tylko jeden wykonawca zdolny dostarczyć mu przedmiot zamówienia, gdyż jak wynika z ustaleń faktycznych istnieje więcej niż jeden podmiot zdolny dostarczyć zamawiającemu samolot średni w wymaganej konfiguracji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący uprawdopodobnili również, że poza The Boeing Company i samymi Odwołującymi istnieją inni wykonawcy zdolni wykonać zamówienie jak Airbus, konsorcjum Glomex sro i Lufthansa Technik czy The Jet Aviation. Zamawiający natomiast nie wykazał, że z uwagi na określone przez niego wymagania ci wykonawcy nie są w stanie zamówienia wykonać.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do ustawowej przesłanki, jaką jest konieczność wykazania nie istnienia rozsądnych rozwiązań alternatywnych czy zastępczych.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza analizując informacje podane w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante ustaliła również, że na podstawie rozpoznania rynku w postaci spotkań ze stycznia i lutego 2016r. z przedstawicielami The Boeing Company i Airbus zamawiający ustalił, że obaj producenci oferują samoloty, które odpowiadają jego wymaganiom. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynikał, żeby Zamawiający na etapie rozeznania rynku poczynił ustalenia, że któryś z badanych producentów nie spełnia określonych przez niego wymagań

Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro poza The Boeing Company dostawę mógł wykonać Airbus, który jest również właścicielem slotów do produkcji swoich samolotów, to nie można było przyjąć, że Boeing dysponuje jako właściciel jedynymi prawami wyłącznymi do slotów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ani unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani fakt złożenia dwóch ofert ostatecznych, ani również fakt ich odrzucenia nie były wydarzeniami, których zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż są to zjawiska normalne występujące na rynku zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 28 pkt 1 lit. d) dyrektywy obronnej zwróciła również uwagę, że na podstawie tego przepisu zamawiający może zastosować procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne. Tym samym zamawiający obowiązany był rozważyć, czy rzeczywiście udzielenie całego zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest absolutnie konieczne.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dała również wiary stanowisku zamawiającego, co do przepadku kwoty 540 000 000 zł. w sytuacji jej niewydatkowania do dnia 31 marca 2017r., gdyż z jednej strony z przedstawionych dowodów wynikało, że środki te mają być ostatecznie wydatkowane w tej dacie, natomiast z Programu wieloletniego wynikało, że niewydatkowane w zakreślonym terminie środki zwiększą nakłady na program w latach następnych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący uprawdopodobnili, że poza The Boeing Company i samymi odwołującymi istnieją inni wykonawcy zdolni wykonać zamówienie jak Airbus, konsorcjum Glomex sro i Lufthansa Technik czy The Jet Aviation. Zamawiający natomiast nie wykazał, że z uwagi na określone przez niego wymagania ci wykonawcy nie są w stanie zamówienia wykonać.

Biorąc powyższe pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp w związku z art. 131hust. 6 pkt 1 Pzp.

Skoro Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki nie wykazując obligatoryjnych przesłanek jego zastosowania, to dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nierówno potraktował wykonawców zdolnych to zamówienie wykonać. Biorąc to pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny