Nawet w przypadku urządzeń medycznych zaawansowanych technologicznie i ich oprogramowania, powinna istnieć możliwość techniczna i prawna - w sytuacji zakupu nowego sprzętu - pochodzącego od innego producenta - dokonania konfiguracji systemów tak, aby

Najlepsze komentarze czytaj wPrzetargach.pl >>>

Nawet w przypadku urządzeń medycznych zaawansowanych technologicznie i ich oprogramowania, powinna istnieć możliwość techniczna i prawna - w sytuacji zakupu nowego sprzętu - pochodzącego od innego producenta - dokonania konfiguracji systemów tak, aby zapewnić kompatybilność z istniejącym oprogramowaniem klinicznym oraz pełną kompatybilność z rozwiązaniami już wykorzystywanymi w posiadanych urządzeniach

Jak wskazano w Informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazano m. in., że „posiadanie przez Zamawiającego linii radioterapeutycznej zbudowanej z urządzeń jednego producenta nie stanowi podstawy do stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i dokonywania dalszych zakupów związanych ze sprzętem radioterapeutycznym od tego samego producenta. Podkreślono również, że wszyscy producenci sprzętu pracującego w linii radioterapeutycznej dostosowują swoje systemy planowania leczenia i obrazowania w taki sposób, aby zapewnić integrację (kompatybilność) z linią pracującą, czy też linią, z którą urządzenia miałyby współpracować. Wspomniano przy tym, że tzw. przez Zamawiającego - Pełna Zintegrowana Linia Radioterapeutyczna składa się nie tylko z urządzeń i systemów-firmy V., ale również firmy B.”

Jednocześnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powołał się na opinię biegłego sądowego powołanego w ramach innych przeprowadzonych kontroli postępowań na ten sam, lub zbliżony przedmiot zamówienia, wskazującą na brak obiektywnych przyczyn o charakterze technicznym, które by ograniczały możliwość zakupu sprzętu radioterapeutycznego tylko do jednego wykonawcy. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Zamawiający nie wykazał braku istnienia rozwiązań równoważnych lub zastępczych. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie dopatrzył się również wystąpienia przesłanki związanej z ochroną praw wyłącznych - wskazując na dopuszczoną przez ustawę o prawie autorskim i prawach pokrewnych możliwość zwielokrotniania kodu źródłowego oprogramowania i tłumaczenia jego formy na potrzeby uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w wyniku dokonanej kontroli wyraził następującą ocenę „Reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) ustawy Pzp, uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych naruszył tym samym art. 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którą oparł na poczynionych w toku kontroli ustaleniach.”.

Zamawiający nie zgadzając się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaznaczał, że w literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie dopuszcza się udzielenie zamówienia z wolnej ręki w przypadku konieczności dostosowania urządzeń do będących w posiadaniu zamawiającego. Przyjmuje się, że przesłanka dotycząca przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może m.in. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo w razie konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający (np. uchwała z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14).

W uchwale z dnia 5 maja 2010 r., KIO/KD 31/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „Zamówienie z wolnej ręki, udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a musi mieć charakter jednoznacznie wypływający z uprzednich norm, parametrów, standardów, a ich jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Sytuacja ta może występować z uwagi na unikatowe, niepowtarzalne cechy uprzednich prac wykonanych w następstwie wcześniejszego zamówienia (...). Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia.”

W wyroku z dnia 9 października 2012 r., KIO 2033/12, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do zastosowania art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a Pzp, stwierdziła natomiast, że „Mimo że monopol danego wykonawcy jest najczęstszą przyczyną uzasadniającą udzielenie zamówienia z wolnej ręki, nie można całkowicie wykluczyć przypadków, w których tylko jeden wykonawca niebędący monopolistą w określonej dziedzinie - ze względu na specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze - może wykonać konkretne zamówienie. Analiza okoliczności towarzyszących takiemu zamówieniu może w szczególnych przypadkach doprowadzić do wniosku, nienaruszającego zasady ścisłej interpretacji art. 67 ustawy p.z.p., że wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki”.

Zamawiający m. in. przekonywał, że z sytuacją powyższą mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przyznał, że wprawdzie na rynku istnieje wykonawca (E.) - oferujący sprzęt radioterapeutyczny, jednak z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze nie byłoby możliwe powierzenie temu podmiotowi wykonania przedmiotowego zamówienia. Według wiedzy Zamawiającego, również przy uwzględnieniu rynku zagranicznego, w momencie wszczęcia postępowania nie istniały podmioty inne niż V. zdolne do wykonania danego zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich potrzeb Zamawiającego. Zaznaczał, że wystąpienie przesłanek pozwalających na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno być oceniane z uwzględnieniem wszelkich okoliczności stanu faktycznego danej sprawy. W tym względzie za kluczowe wymaganie w stosunku do przedmiotu zamówienia uznał - zapewnienie bezpieczeństwa pacjentów.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza w całości podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca nowelizując przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) Pzp, wprowadził dalej idące zawężenie stosowania tej normy, poprzez dodatkowy warunek, że „nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.”. Przepis ten nakłada na zamawiających dodatkowo obowiązek wykazania, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze do opisanego w przedmiocie zamówienia, a sam opis nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający tym obowiązkom nie sprostał. Zamawiający pomimo twierdzeń, iż przedmiot zamówienia obejmujący dostawę, montaż i uruchomienie akceleratora C. i X firmy V., stanowi unikatową technologię, którą dysponuje wyłącznie jeden wykonawca, nie przedstawił wystarczających argumentów świadczących o wyjątkowości tego urządzenia w stosunku do urządzeń innych wykonawców. Zwalczanie chorób nowotworowych za pomocą aparatury radioterapeutycznej jest technologią od dawna znaną i powszechnie stosowaną, zatem argumentacja, że jedynym światowym producentem tego rodzaju aparatury jest firma V. z siedzibą w USA, która posiada swoje odziały i przedstawicieli handlowych w wielu miejscach globalnej gospodarki, nie zasługuje na uwzględnienie i nie przesądza o tym, że możliwe jest jedynie stosowanie aparatury akceleratora C. i X firmy V. Przeciwnie, zamawiający przyznał, że na rynku urządzeń medycznych istnieje inny wykonawca, tj. firma E., który oferuje urządzenia radioterapeutyczne (akceleratory), tym samym upada przesłanka, że dostawa mogła być świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze i nie istniały na rynku rozwiązania zastępcze/równoważne.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W wyroku ETS (sprawa C - 394/02 Komisja przeciwko Grecji) stwierdzono, iż do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę nie wystarczy sam fakt, że zamówienie ma charakter złożony. Tym samym, dla uzasadnienia stosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie przez Zamawiającego, iż określony akcelerator C. i X wraz z oprogramowaniem, posiada skomplikowane elementy i funkcjonalności. Zamawiający powinien wykazać, że inny wykonawca nie byłby w stanie w ogóle tego zamówienia wykonać, a dodatkowo wykazać, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze.”.

W zastrzeżeniach Zamawiający utrzymywał, iż sposób funkcjonowania i powiązania urządzeń w ramach linii radioterapeutycznej, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system operacyjny (oprogramowanie), wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego niż V. wykonawcę. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie stanowisko Zamawiającego „oparte jest wyłącznie na twierdzeniach Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, aby przeprowadził weryfikację rynku pod kątem możliwości zintegrowania posiadanego wyposażenia z dostępnymi na rynku urządzeniami innych wykonawców, biorąc pod uwagę także ich oprogramowanie. Zamawiający skupił się nie tyle na wykazaniu nieprzezwyciężalnych przeszkód technicznych o obiektywnym charakterze, ile na wykazywaniu i mnożeniu trudności, w przypadku, gdyby w skład posiadanej linii radioterapeutycznej chciał włączyć urządzenie inne niż akcelerator C. i X firmy V. Zamawiający winien uwzględnić, że uprzednio - prowadzone postępowania na zakup z wolnej ręki urządzeń wchodzących w skład linii radioterapeutycznych zestawionych z aparatury firmy V., były wielokrotnie przedmiotem Informacji o wyniku kontroli Prezesa Urzędu Zamówień publicznych i uchwał Krajowej Izby Odwoławczej, w których opierając się również na opinii biegłych - nie przyjmowano argumentacji zamawiających z różnych jednostek służby zdrowia, iż dostatecznym uzasadnieniem dla dalszych zakupów urządzeń tego samego producenta z wolnej ręki, jest fakt posiadania i użytkowania tego rodzaju urządzeń zestawionych w linie terapeutyczne, wraz z systemami oprogramowania i obrazowania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługiwały na uwzględnienie również argumenty zamawiającego dotyczące możliwości dezintegracji systemu medycznego w przypadku zakupu urządzenia innego wykonawcy niż V., z uwagi na posiadanie ośmiu akceleratorów i dwóch symulatorów jednej firmy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Nawet w przypadku urządzeń medycznych zaawansowanych technologicznie i ich oprogramowania, powinna istnieć możliwość techniczna i prawna - w sytuacji zakupu nowego sprzętu - pochodzącego od innego producenta - dokonania konfiguracji systemów tak, aby zapewnić kompatybilność z istniejącym oprogramowaniem klinicznym oraz pełną kompatybilność z rozwiązaniami wykorzystywanymi w urządzeniach w danej placówce. Konieczność zachowania kompatybilności zakupionego sprzętu z wyposażeniem posiadanym przez zamawiającego stanowi jeden z wymogów, które zamawiający winien ustanowić w stosunku do przedmiotu zamówienia w konkurencyjnej procedurze wyboru wykonawcy.".

Możliwość integracji urządzeń medycznych różnych producentów potwierdzona została także w uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej, tj. KIO/KD 119/13, KIO/KD 41/14, KIO/KD 56/14, KIO/KD 58/14, KIO/KD 69/14, KIO/KD 66/16.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Uchwała z dnia 14 lutego 2017 r. KIO/KD 4/17

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych