W sytuacji, gdy istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych
W sytuacji, gdy istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych
Tryb zamówienia z wolnej ręki stanowi odstępstwo od podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, dlatego przesłanki jego stosowania muszą być interpretowane ściśle oraz wykazane w taki sposób aby uzasadniały zastosowanie tego trybu.
Niewłaściwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w tym na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp wynika między innymi z niewłaściwej interpretacji zawartych w nim przesłanek, subiektywnej oceny, iż w okolicznościach danej sprawy tylko jeden wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia oraz błędów popełnionych na etapie przygotowania samego postępowania.
Warunkiem zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp jest wykazanie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez określonego wykonawcę.
W sytuacji, gdy istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych.
Zastosowanie trybu z wolej ręki w oparciu o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zależne jest od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie.
Nie podlega zatem ocenie to, czy dany wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej albo czy dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym czy też zrealizuje zamówienie najszybciej.
Nie bierze się także pod uwagę renomy danej firmy lub zaufania jakim się ona cieszy u zamawiającego. Chodzi o fakt istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych.
Przy czym, dokonując tej oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.
Tym samym subiektywna ocena nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o omawianą przesłankę a stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej.
Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie tego przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi jednocześnie mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.
Ścisła interpretacja przesłanek znajduje również odzwierciedlenie w orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej. W orzeczeniu z 15 maja 2006 r., DF/GKO-4900-32/43/RN-18/06/615, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę na fakt, iż zamówienia z wolnej ręki są tym trybem udzielania zamówień publicznych, który - jako niekonkurencyjny - powinien być stosowany ze szczególną rozwagą i wyłącznie w sytuacjach ewidentnie spełniających przesłanki ustawowe.
W ocenie GKO „przekonanie zamawiającego” i jego „błędne rozumienie” tych przesłanek nie może być potraktowane jako podstawa do usprawiedliwienia bezpodstawnego zastosowania tego trybu lub uznania naruszenia dyscypliny finansów publicznych jako popełnionego w sposób nieumyślny.
W obowiązku zamawiającego, który korzysta z innego trybu udzielenia zamówienia niż tryb podstawowy jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił zamówienia.
Przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki muszą być interpretowane ściśle dlatego też zamawiający powinien wskazać przyczyny techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, które muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym.
Uchwała z dnia 5 stycznia 2017 r., KIO/KD 79/16
Źródło: www.uzp.gov.pl